Джон Роулз:
Теория справедливости.
Часть II. Институты.
Глава 4. Равная свобода

В трёх главах второй части я намереваюсь проиллюстрировать содержание принципов справедливости. Для этого я опишу базисную структуру, удовлетворяющую этим принципам, и рассмотрю обязанности и обязательства, к которым они ведут. Главные институты этой структуры — это институты конституционной демократии. Я не утверждаю, что такое устройство является единственно справедливым. Я, скорее, стремлюсь показать, что эти принципы справедливости, которые до сих пор рассматривались в отвлечении от институциональных форм, определяют работоспособную политическую концепцию и являются разумным приближением к нашим взвешенным суждениям и их развитием. Эту главу я начну с рассмотрения последовательности из четырёх стадий, которая проясняет, как эти принципы должны применяться к институтам. Предлагается краткое описание двух частей этой базисной структуры и определяется понятие свободы. После этого обсуждаются три проблемы равной свободы: равной свободы совести, политической справедливости и равных политических прав, а также равной свободы личности и её отношения к правлению закона. Затем я рассматриваю, что означает приоритет свободы и завершаю кратким изложением кантианской интерпретации исходного положения.

§ 31. Последовательность из четырёх стадий

Очевидно, что для того чтобы облегчить применение двух принципов справедливости, необходимо задать какие-то рамки. Рассмотрим три вида суждений, которые приходится выносить гражданину. Во-первых, он должен выносить суждения относительно справедливости законодательства и политики, проводимой в обществе. Но он также знает, что его мнения не всегда совпадают с мнениями других, так как суждения людей имеют тенденцию различаться, особенно когда затронуты их интересы. Во-вторых, следовательно, гражданин должен решить, какая конституционная организация общества будет справедливой для примирения конфликтующих мнений по поводу справедливости. Можно представить политический процессе в виде машины, принимающей социальные решения, когда на вход поступают точки зрения представителей и их избирателей. Гражданин будет считать одни способы конструирования такой машины справедливее других. Поэтому полная концепция справедливости позволяет не только оценивать законы и политику, но и ранжировать процедуры для выбора именно того политического мнения, которое должно быть превращено в закон. Существует и третья проблема. Гражданин считает ту или иную конституцию справедливой и полагает, что определённые традиционные процедуры являются уместными, например ограничение, в некоторых случаях, мажоритарного правления. Но так как политический процесс в лучшем случае — это процесс несовершенной процедурной справедливости, то гражданину нужно установить, когда со случаями применения правила большинства нужно соглашаться, а когда от них можно отказаться, не считая их более обязывающими.

Короче говоря, он должен быть в состоянии определить основания и границы политических обязанностей и обязательств. Таким образом, теория справедливости вынуждена иметь дело с вопросами, по крайней мере, трёх типов, что указывает на то, что может оказаться полезным представление о применении этих принципов как последовательности в несколько стадий.

На этом этапе, таким образом, я ввожу понятие исходного положения. До сих пор я предполагал, что как только принципы справедливости выбраны, стороны возвращаются на своё место в обществе и с этого момента оценивают свои притязания к социальной системе на основе этих принципов. Но если мы представим, что какая-либо определённая последовательность состоит из нескольких промежуточных стадий, то такая последовательность может дать нам схему для урегулирования затруднений, с которыми приходится иметь дело. Каждая стадия будет представлять соответствующую точку зрения, с которой будут рассматриваться вопросы определённого рода ¹. Таким образом я полагаю, что после того как стороны приняли принципы справедливости в исходном положении, они переходят к конституционному собранию. Здесь они должны принять решение относительно справедливости политических форм и выбрать конституцию: они, так сказать, являются делегатами такого собрания. Ограниченные уже выбранными ими принципами справедливости, стороны должны разработать систему конституционных полномочий правительства и систему основных прав граждан. Именно на этой стадии они взвешивают справедливость процедур, помогающих справляться с разнообразием политических взглядов. Так как относительно соответствующей концепции справедливости уже было достигнуто согласие, занавес неведения частично поднимается. Люди, принимающие участие в собрании, не имеют, конечно, никакой информации о конкретных индивидах: они не знают ни своего социального положения, ни распределения природных дарований, ни своего представления о благе. Но, кроме понимания принципов социальной теории, теперь они знают какие-то общезначимые факты о своём обществе, то есть его природные условия и ресурсы, уровень экономического развития и политической культуры и так далее. Они более не ограничены информацией, неявно содержащейся в условиях справедливости. Имея это теоретическое знание и соответствующие общие факты о своём обществе, они должны выбрать наиболее эффективную справедливую конституцию, такую конституцию, которая удовлетворяет принципам справедливости и лучше всего рассчитана на то, чтобы привести к справедливому и эффективному законодательству ².

На этом этапе нам необходимо различить две проблемы. В идеале, справедливая конституция была бы справедливой процедурой, предназначенной для обеспечения справедливого конечного результата. Такой процедурой был бы политический процесс, управляемый конституцией, конечным результатом — возникший законодательный орган, в то время как принципы справедливости задавали бы независимый критерий как для процедуры, так и для конечного результата. Первая проблема при поисках такого идеала совершенной процедурной справедливости состоит в изобретении справедливой процедуры (§ 14). Он заключается в том, что общегражданские свободы должны быть включены в конституцию и защищены ею. К таким свободам относятся свобода совести и свобода мысли, личная свобода и равные политические права. Без воплощения этих свобод политическая система, которую я представляю в виде некоторой разновидности конституционной демократии, не была бы справедливой процедурой.

Ясно, что любая осуществимая политическая процедура может привести к несправедливому результату. На самом деле не существует схемы процедурных политических правил, которая гарантированно препятствовала бы принятию несправедливого законодательства. При конституционном режиме, да и при любом политическом устройстве, идеал совершенной процедурной справедливости реализовать невозможно. Лучшая из возможных достижимых схем — схема несовершенной процедурной несправедливости. Однако некоторые схемы проявляют тенденцию чаще порождать несправедливые законы. Вторая проблема, таким образом, заключается в выборе из различных процедур, являющихся одновременно и справедливыми, и достижимыми, таких, которые с наибольшей вероятностью приведут к справедливому и эффективному правовому устройству. Опять-таки, это бентамовская проблема по искусственной идентификации интересов, только здесь правила (справедливая процедура) должны быть организованы так, чтобы получить законодательство (справедливый конечный результат), которое лучше бы согласовывалось с принципами справедливости, нежели с принципом полезности. Для разумного разрешения этой проблемы требуется знание о верованиях и интересах людей в этой системе и о политических тактиках, которые они посчитают рациональными в условиях, в которых они находятся. Таким образом предполагается, что делегатам известны эти вещи. Если у них нет информации о каких-либо конкретных индивидах, в том числе и о себе самих, идея исходного положения не задевается.

Задавая рамки для справедливой конституции, я предполагаю, что два этих, уже выбранных, принципа справедливости задают независимый стандарт желаемого исхода. Если такого стандарта не существует, значит проблема конституционного устройства сформулирована недостаточно хорошо, потому что это решение по ней принимается путём перебора достижимых справедливых конституций (перечисленных, скажем, по порядку, на основе социальной теории) в поисках той единственной, которая, в существующих обстоятельствах, с наибольшей вероятностью приведёт к эффективной и справедливой организации общества. Теперь, в качестве следующего шага последовательности, мы переходим к стадии законодательства. С этой перспективы необходимо дать оценку справедливости законов и политики. Предложенные законопроекты оцениваются с точки зрения репрезентативного законодателя, который, как всегда, не имеет какой-либо конкретной информации о себе самом. Законы должны удовлетворять не только принципам справедливости, но и любым ограничениям, заложенным в конституции. Взаимным приспособлением последовательных стадий конституционного и законодательного собраний находится лучшее решение.

Вопрос о том, справедливо законодательство или нет, особенно в экономической и социальной сфере, часто вызывает значительные разногласия. В этих случаях суждение нередко зависит от спекулятивных политических и экономических доктрин и от социальной теории вообще. Зачастую самое лучшее, что мы можем сказать о каком-либо законе или проводимой политике, — это то, что они, по крайней мере, не являются явно несправедливыми. Строгое применение принципа различия обычно требует больше информации, чем мы можем надеяться получить, в любом случае, больше, чем при применении первого принципа. Это совершенно явно и очевидно при нарушении равных свобод. Подобные нарушения не только несправедливы; они и проявляются открыто: их несправедливость выражена в публичной структуре институтов. Но когда социальная и экономическая политика регулируется принципом различия, такое положение дел бывает сравнительно редко.

Далее я воображаю разделение труда по стадиям, на каждой из которых решаются различные вопросы социальной справедливости. Такое разделение примерно соответствует двум частям базисной структуры.

Первый принцип равной свободы является первичным стандартом для конституционного собрания. Его главные требования — защита фундаментальных личных свобод, свободы совести и свободы мысли, а также и в том, чтобы политический процесс в целом был справедливой процедурой. Таким образом, конституция устанавливает надёжный общий статус равного гражданства и реализует политическую справедливость. Второй принцип начинает работать на стадии законодательства. Он требует, чтобы социальная и экономическая политика была нацелена на максимизацию долговременных ожиданий наименее преуспевших в условиях честного равенства возможностей, при сохранении равных свобод. На этом этапе нужно учитывать весь спектр общеэкономических и социальных факторов. Вторая часть базисной структуры содержит различия и иерархии политических, экономических и социальных форм, необходимых для эффективного и взаимовыгодного социального сотрудничества. Таким образом, приоритет первого принципа справедливости над вторым отражён в приоритете конституционного собрания над стадией законодательства.

Последняя стадия — это стадия конкретного применения правил судьями и администраторами и следования им гражданами вообще.

На этой стадии все имеют полный доступ ко всем фактам. Не остаётся никаких ограничений на знание, так как уже принята полная система правил, которые применяются к людям в зависимости от их характеристик и условий, в которых они находятся. Однако границы политических обязанностей и обязательств не должны определяться этими соображениями. Эта третья проблема относится к теории частичного согласия, и её принципы обсуждаются с точки зрения исходного положения, после выбора принципов идеальной теории (§ 39). Как только мы будем их иметь, мы сможем рассмотреть нашу конкретную ситуацию с перспективы последней стадии, применительно, например, к случаям гражданского неповиновения и уклонения от воинской службы по каким-либо мотивам (§ 57–59).

Доступность знания в этой последовательности из четырёх стадий выглядит примерно так. Проведём различие между фактами трёх типов: первые принципы социальной теории (и близких к ней других теорий) и их последствия; факты общего характера об обществе, такие как его размер и уровень экономического развития, его институциональная структура и окружающая среда и так далее; и, наконец, конкретные факты, касающиеся индивидов, такие как их социальное положение, природные дарования и особые интересы. В исходном положении единственные конкретные факты, известные сторонам, — это факты, которые могут быть выведены из условий справедливости. Хотя стороны знают первые принципы социальной теории, ход истории для них закрыт; у них нет информации о том, как часто общество шло тем или другим путём, или о том, какие типы обществ существуют в настоящее время. На следующих стадиях, однако, для них становятся доступными факты общего характера об их обществе, но не конкретная информация об их собственном положении.

Ограничения на знание могут быть ослаблены, так как принципы справедливости уже выбраны. Поток информации на каждой стадии определяется тем, что необходимо знать, чтобы разумным образом применять эти принципы к возникающим вопросам справедливости; в то же время исключается любое знание, которое может привести к необъективности и искажению и настроить людей друг против друга. Идея рационального и беспристрастного применения принципов определяет тип допустимого знания. На последней стадии ясно, что не существует никаких причин для сохранения занавеса неведения в какой-либо форме и снимаются последние ограничения.

Важно помнить, что эта последовательность из четырёх стадий является механизмом для применения принципов справедливости. Эта схема — часть теории справедливости как честности, а не объяснение того, как на самом деле проходят конституционные и законодательные собрания. Она задаёт серию перспектив, с которых должны решаться различные проблемы справедливости, каждая перспектива наследует ограничения, принятые на предыдущих стадиях. Таким образом, справедливая конституция — это такая конституция, которую рациональные делегаты, подверженные ограничениям второй стадии, примут для своего общества. И, аналогично этому, справедливые законы и политика — это то, что будет принято на законодательной стадии. Конечно, этот тест часто бывает неопределённым: не всегда ясно, которая из нескольких конституций или какое экономическое и социальное устройство будет выбрано. Но когда дело обстоит именно так, то в той же степени неопределённа и справедливость. Институты в допустимом диапазоне равным образом справедливы. Это значит, что они могли бы быть выбраны; они совместимы со всеми ограничениями теории.

Таким образом, по многим вопросам социальной и экономической политики мы должны вновь опираться на понятие квази-чистой процедурной справедливости: законы и политика справедливы при условии, что они находятся в границах разрешённого диапазона и, на самом деле, являются продуктом законодательства, которое, в некотором смысле, подкрепляется справедливой конституцией. Такая неопределённость в теории справедливости сама по себе не является дефектом. Именно этого следовало ожидать. Справедливость как честность окажется стоящей теорией, если она задаст диапазон справедливости в большем соответствии с нашими обдуманными суждениями, чем это делают существующие теории, и если она с большей резкостью выделит наиболее серьёзные пороки, которых должно избежать общество.

§ 32. Понятие свободы

Обсуждая применение первого принципа, я постараюсь избежать дискуссии относительно значения понятия свобода, которое так часто осложняло эту тему. Я оставляю в стороне разногласия между сторонниками негативной и позитивной свободы по поводу того, как должна определяться свобода. Я полагаю, что большей частью это спор вовсе не о дефинициях, а скорее, об относительных ценностях нескольких свобод в тех случаях, когда они вступают в конфликт. Таким образом, может возникнуть желание утверждать, как это делал Констант, что так называемая свобода современников имеет большую ценность, чем свобода древних. Хотя оба эти вида свободы глубоко укоренены в человеческих устремлениях, свобода мысли и свобода совести, свобода личности и гражданские свободы не должны приноситься в жертву политической свободе, свободе равным образом участвовать в политических делах ³. Этот вопрос явно относится к сфере содержательной политической философии, и для ответа на него требуется некоторая теория правильности и справедливости. Вопросы дефиниций в лучшем случае могут играть лишь вспомогательную роль.

Таким образом, я просто буду предполагать, что любую свободу всегда можно объяснить с помощью указания на три вещи: свободные действующие субъекты, ограничения, от которых они свободны, и то, что они свободны делать или не делать. Полное объяснение свободы даёт всю относящуюся к делу информацию об этих трёх вещах ⁴. Очень часто определённые вопросы ясны из контекста, и полное объяснение не является необходимым. Общее описание свободы, таким образом, имеет следующую форму: та или иная личность (или личности) свободна (или не свободна) от того или иного ограничения (или набора ограничений) делать (или не делать) то-то и то-то. Ассоциации, так же как и естественные личности, могут быть свободны или несвободны, и ограничения могут варьироваться от обязанностей и запретов, определяемых законом, до принуждающих влияний, исходящих от общественного мнения и давления со стороны социума.

В основном я буду обсуждать свободу в связи с конституционными и правовыми ограничениями. В этих случаях свобода является определённой структурой институтов, определённой системой публичных правил, определяющих права и обязанности. В этом контексте личности свободны делать нечто, когда они свободны от определённых ограничений делать или не делать это, и когда их делание или неделание защищено от вмешательства со стороны других личностей. Если, например, мы рассмотрим свободу совести так, как её определяет закон, то индивиды имеют эту основную свободу, когда они свободны преследовать свои моральные, философские или религиозные интересы без юридических ограничений, которые требуют от них заниматься или не заниматься какой-то определённой формой религиозной или другой практики, и когда у других индивидов есть юридическая обязанность не мешать им. Любую конкретную основную свободу характеризует довольно замысловатый набор прав и обязанностей. Индивидам должно дозволяться не только делать или не делать какие-то вещи, но у правительства и других людей должна быть юридическая обязанность не препятствовать им. Я не буду детально описывать эти права и обязанности, но предположу, что для наших целей мы достаточно хорошо понимаем их природу.

Несколько кратких пояснений. Прежде всего, важно признать, что основные свободы должны оцениваться в целом, как одна система. Ценность одной такой свободы обычно зависит от спецификации других свобод.

Далее, я предполагаю, что при разумно благоприятных обстоятельствах всегда есть способ определения этих свобод, так что наинаиболее важные применения каждой из них могут быть гарантированы одновременно, а фундаментальные интересы — защищены. Или же это возможно при том условии, что два принципа и ассоциированные с ними приоритеты направлены на реализацию свобод и интересов. Наконец, при такой спецификации основных свобод должно быть ясно, действительно ли институты или законы ограничивают основные свободы, или же они просто регулируют их. Например, для дискуссии необходимы определённые правила поведения; без принятия разумных процедур исследования и дебатов свобода слова теряет свою ценность. С другой стороны, запрет на пропаганду определённых религиозных, моральных или политических взглядов представляется нарушением свободы, и должен оцениваться с этой точки зрения ⁵. Таким образом, являясь делегатами конституционного собрания или членами законодательного собрания, стороны должны решить, как должны быть конкретизированы различные свободы, чтобы в результате получилась наилучшая всеобщая система свободы. Они должны проводить различение регулирования и запрещения; но во многих рассмотрениях они будут сопоставлять одну основную свободу с другой, например, свободу слова с правом на честный суд. Наилучшее устройство нескольких свобод зависит от ограничений, которым они подвержены.

Хотя равные свободы могут, таким образом, ограничиваться, эти границы должны соответствовать некоторым критериям, выраженным значением равной свободы и упорядочением двух принципов справедливости. Уже сразу ясно, что существуют два способа нарушить первый принцип. Свобода является неравной, когда, например, один класс людей имеет большую свободу, чем другой, или когда свобода менее широка, чем должна быть. Все свободы равного гражданства должны быть одинаковыми для всех членов общества. Тем не менее, некоторые из этих равных свобод могут быть более широкими по сравнению с другими, если предположить, что их можно сравнивать. Более реалистично предположение о том, что в лучшем случае каждую свободу можно измерять по своей собственной шкале. Тогда различные свободы могут быть расширены или сужены в соответствии с тем, как они влияют друг на друга. Основная свобода, согласно первому принципу, может быть ограничена лишь ради самой свободы, то есть ради гарантии того, что та же самая или какая-либо другая основная свобода должным образом защищены, и для того, чтобы организовать эту самую систему свобод наилучшим образом. Приспособление всей схемы свобод зависит исключительно от определения и сферы применения конкретных свобод. Конечно, эта схема всегда должна оцениваться с точки зрения репрезентативного равного гражданина. С перспективы конституционного собрания или законодательной стадии (когда это уместно) мы должны задать вопрос — какую систему для него было бы рациональным предпочесть.

Последнее замечание. Неспособность воспользоваться своими правами и возможностями в результате бедности или невежества, а также общего недостатка средств, иногда включается в число ограничений, определяющих свободу. Я, однако, утверждать этого не буду; вместо этого я буду считать, что эти вещи влияют на ценность свободы, ценность для индивида прав, определяемых первым принципом. Принимая это и предполагая, что вся система основных свобод создана только что описанным образом, мы можем отметить, что двусоставная базисная структура позволяет примирить свободу и равенство. В этом случае свобода и ценность свободы различаются следующим образом: свобода представлена всей системой общегражданских свобод, в то время как ценность свободы для индивидов и для групп зависит от их способности преследовать свои цели в рамках, заданных системой. Свобода, понимаемая как равная свобода, (freedom as equal liberty), одна и та же для всех; вопрос о компенсации за свободу меньшую, чем равная, не встаёт. Но ценность свободы неодинакова для всех.

Некоторые имеют большие власть и богатство и, следовательно, больше средств для достижения своих целей.

Меньшая ценность свободы, однако, компенсируется, так как способность менее удачливых членов общества достигать своих целей была бы ещё меньше, если бы они не приняли существующие неравенства во всех тех случаях, когда удовлетворяется принцип различия. Но компенсация за меньшую ценность свободы не должна смешиваться с оправданием неравной свободы. В соответствии с этими двумя принципами, базисная структура должна быть организована так, чтобы максимизировать ценность всей схемы равной, разделяемой всеми, свободы для наименее преуспевших.

Эти замечания по поводу понятия свободы, к сожалению, носят абстрактный характер. На этой стадии не имело бы смысла давать систематическую классификацию различных свобод. Вместо этого я предположу, что у нас имеется достаточно ясное представление о различиях между ними, и по ходу рассмотрения разнообразных случаев всё постепенно встанет на место. В следующих разделах я рассматриваю первый принцип справедливости в связи со свободой совести и свободой мысли, политической свободой и свободой личности, защищённой правлением закона. Эти применения позволяют прояснить значение равных свобод и представить дополнительные основания для первого принципа. Более того, каждый случай иллюстрирует использование данных критериев для ограничения и регулирования различных свобод и, таким образом, является примером того, что же означает приоритет свободы. Следует, однако, отметить, что объяснение основных свобод не предлагалось в качестве точного критерия для определения того, оправдано ли ограничение свободы, основной или какой-либо другой. Нет способа, избежать опоры на наше чувство баланса. Как всегда, цель заключается в том, чтобы сформулировать критерий справедливости такой, что, как бы сильно он ни взывал к нашим интуитивным способностям, он помогал бы сходимости наших обдуманных суждений справедливости (§ 8).

Различные правила приоритета должны продвигать, эту цель через выделение некоторых фундаментальных структурных особенностей морали.

§ 33. Равная свобода совести

В предыдущей главе я заметил, что одна из привлекательных черт принципов справедливости — это то, что они гарантируют надёжную защиту равным свободам. В следующих нескольких разделах я хочу более детально рассмотреть аргументацию в пользу первого принципа, рассматривая основания для свободы совести ⁶. До сих пор, хотя и предполагалось, что стороны представляют продолжающиеся (генеалогические) линии притязаний ri заботятся о своих потомках, эта характеристика не акцентировалась. Не подчёркивал я и того, что стороны должны предположить, что они могут иметь моральные, религиозные или философские интересы, которые они не могут поставить под угрозу до тех пор, пока этому есть альтернатива. Можно было бы сказать, что они считают себя людьми, имеющими моральные или религиозные обязательства, для выполнения которых у них должна оставаться свобода. Конечно, с точки зрения справедливости как честности, эти обязательства они возложили на себя сами; это не узы, наложенные на них данной концепцией справедливости. Идея, скорее, состоит в том, что индивиды в исходном положении не должны рассматривать себя в качестве отдельных, изолированных индивидов. Напротив, они предполагают, что имеют! интересы, которые должны защищать наилучшим образом, и что у них есть связи с определёнными представителями следующего поколения, которые также выдвинут аналогичные притязания.

Как только стороны примут во внимание эти вопросы, весьма усилится аргументация в пользу принципов справедливости, что я сейчас и попытаюсь показать.

Вопрос о равной свободе совести разрешён. Это одна из опорных точек наших обдуманных суждений о справедливости. Но именно поэтому он и служит иллюстрацией природы аргументации в пользу принципа равной свободы. Рассуждение в данном случае может быть обобщено и применено к другим свободам, хотя и не всегда с той же силой. Если обратиться теперь к свободе совести, кажется очевидным, что стороны должны выбрать принципы, обеспечивающие целостность их религиозной и моральной свободы. Они, конечно, не знают, каковы их религиозные или моральные убеждения или каково конкретное содержание их моральных или религиозных убеждений в их интерпретации. На самом деле они даже не знают, что они думают о себе как о людях, имеющих такие убеждения. Обратного допущения для аргументации достаточно, хотя я высказываю более сильное предположение. Далее, стороны не знают, как их религиозное или моральное мировоззрение воспринимается в их обществе, является ли оно преобладающим или наоборот. Они знают лишь то, что они имеют обязательства, которые они интерпретируют именно таким образом. Вопрос, который стоит перед ними, заключается в том, какой принцип они/должны принять для регулирования свобод граждан в отношении их фундаментальных религиозных, моральных и философских интересов.

Теперь представляется, что равная свобода совести является единственным принципом, который могут признать люди, находящиеся в исходном положении. Они не могут рисковать своей свободой, позволяя доминирующей религии или моральной доктрине при желании преследовать и подавлять других. Даже допустив (в чём можно усомниться), что Человек, наверняка, окажется принадлежащим к большинству (если большинство вообще существует), такой риск показал бы, что человек не относится к своим религиозным или моральным убеждениям серьёзно или невысоко ценит свободу исследовать собственные верования. Однако стороны не могли бы также согласиться и с принципом полезности. В этом случае их свобода зависела бы от исчисления общественных интересов, и они одобрили бы её ограничение, если бы это вело к большему чистому балансу удовлетворения. Конечно, как мы уже видели, утилитарист мог бы, исходя из общих фактов социальной жизни, аргументировать, что выполненные должным образом подобные расчёты преимуществ никогда не оправдывают таких ограничений, по крайней мере, при достаточно благоприятных культурных условиях. Но даже если бы стороны можно было бы в этом убедить, они могли бы, тем не менее, обеспечить свою свободу непосредственно, приняв принцип равной свободы. Отказ от этого не приносит никаких выгод, а степень возможных больших потерь зависит от меры неясности в скрупулёзных подсчётах. Действительно, если мы дадим реалистическую интерпретацию общему знанию, имеющемуся у сторон (см. конец § 26), то они вынуждены отвергнуть утилитаристский принцип. Эти соображения имеют ещё большую силу ввиду сложности и неясности практического осуществления таких калькуляций (если их можно так назвать).

Более того, исходное соглашение о принципе равной свободы является окончательным. Признавая религиозные и моральные обязательства, индивид считает их абсолютно обязывающими, в том смысле, что он не может квалифицировать следование им как приобретение больших средств для продвижения других своих интересов.

Большие экономические и социальные выгоды не являются достаточной причиной для принятия чего-то меньшего, чем равная свобода. Кажется возможным согласиться на неравную свободу только в случае угрозы принуждения, которому неразумно сопротивляться с точки зрения самой свободы. Например, может возникнуть ситуация, в которой религия индивида или его моральные взгляды будут считаться терпимыми только при условии, что он не будет протестовать, в то время как требование равной свободы вызовет большие репрессии, которым нельзя будет эффективно противостоять. Но с точки зрения исходного положения не существует способа установления относительной силы различных доктрин, так что эти соображения не возникают.

Занавес неведения приводит к согласию относительно принципа равной свободы; и представляется, что сила религиозных или моральных обязательств, как их интерпретируют люди, требует упорядочения этих принципов, по крайней мере, в применении к свободе совести.

Против принципа равной свободы говорит тот факт, что, например, религиозные секты не могут признать вообще никаких принципов, которые бы ограничивали их взаимные притязания. Так как долг перед религиозным и божественным законом является абсолютным, с религиозной точки зрения, какое-либо понимание между людьми различной веры недопустимо. Конечно, часто люди ведут себя так, будто они разделяют эту доктрину. Однако с этим нет необходимости спорить. Достаточно сказать, что если относительно хоть какого-то принципа можно достичь согласия, то это должен быть принцип равной свободы. Человек, на самом деле, может полагать, что другие должны разделять те же верования и первые принципы, что и он сам; не разделяя же их, они совершают серьёзную ошибку и сбиваются с пути к своему спасению. Но понимание религиозных обязательств и первых принципов философии и морали показывает, что мы не можем ожидать, что другие согласятся с меньшей свободой. Ещё меньше мы можем надеяться на то, что они признают нас адекватными интерпретаторами их религиозных обязанностей или моральных обязательств.

Теперь мы должны заметить, что эти доводы в пользу первого принципа получат дополнительную поддержку, как только мы примем во внимание заботу сторон о следующем поколении. Так как они желают приобрести аналогичные свободы для своих потомков, и эти свободы также обеспечиваются принципом равной свободы, то конфликта интересов между поколениями не возникает. Более того, следующее поколение могло бы возражать против выбора этого принципа, только если перспективы, заложенные в какой-либо другой концепции, скажем, полезности или совершенства, были бы настолько привлекательны, что, отвергая их, индивиды в исходном положении проявили бы недостаточную заботу о своих потомках. Мы можем выразить это, приведя пример, что если бы отец заявил, что он выбирает принцип равной свободы, его сын не смог бы возразить, что поступая так, его отец пренебрегает его (сына) интересами. Преимущества других принципов не так велики и, на самом деле, носят неопределённый и предположительный характер. Отец мог бы в ответ заявить, что когда выбор принципов затрагивает свободу других, решение должно, по возможности, казаться им разумным и ответственным, когда они достигнут зрелого возраста. Забота о других должна осуществляться через выбор для них того, что они захотят, какими бы ни оказались их желания, по достижении зрелости. Таким образом, придерживаясь перечня первичных благ, стороны предполагают, что их потомки захотят, чтобы их свобода была защищена.

Здесь мы затрагиваем принцип патернализма, который должен быть руководящим принципом в решениях, принимаемых за остальных (§ 39). Мы должны выбирать для других так, как, по нашему мнению, они бы выбрали и для себя, если бы они были в разумном возрасте и принимали решения рациональным образом.

Попечители, опекуны и благодетели должны поступать таким образом, но так как обычно они знают ситуацию и интересы своих подопечных и опекаемых, то часто могут точно оценить то, чего те хотят или захотят в будущем. Индивиды в исходном положении, однако, знают о своих потомках не более, чем они знают о себе самих, так что и в этом случае они должны полагаться на теорию первичных благ. Так, отец может сказать, что он поступил бы безответственно, если бы не обеспечил права своих потомков с помощью принятия принципа равной свободы. С точки зрения исходного положения, он должен предположить, что в будущем они признают именно это в качестве собственного блага.

Я попытался показать, взяв для примера свободу совести, каким образом справедливость как честность предоставляет сильные аргументы в пользу равной свободы. Та же самая аргументация верна, я полагаю, и в других случаях, хотя она не всегда столь убедительна. Я не отрицаю, однако, что убедительные аргументы в пользу свободы можно найти и в других концепциях. Принцип полезности (как его понимал Милль) часто подкрепляет свободу. Милль определяет понятие ценности с помощью указания на интересы человека как прогрессивного существа. Под этой идеей он понимает те интересы, которые имели бы люди, и те действия, которые они предпочитали бы в условиях, поощряющих свободу выбора. Он принимает, в действительности, критерий выбора ценности: одна деятельность лучше другой, если она выбирается теми, кто способен как к той, так и к другой деятельности, и кто испытал обе в условиях свободы ⁷.

Используя этот принцип, Милль приводит по существу три основания в пользу свободных институтов. Во-первых, они необходимы для развития способностей и возможностей людей, для пробуждения сильных и энергичных натур. Если способности не развиваются интенсивно и натура остаётся спящей, люди устраняют возможность своего участия в ценной деятельности, на которую они способны, и переживания её. Во-вторых, институты свободы и предоставляемая ими возможность опыта необходимы, по крайней мере, до некоторой степени, если предпочтения людей, связанные с разной деятельностью, должны быть рациональными и информированными. У человеческих существ нет другого способа узнать, какие вещи они могут делать, и что из этого приносит наибольшее удовлетворение. Таким образом, если преследование ценности, представленной в терминах прогрессивных интересов человечества, должно быть рациональным, то есть ориентироваться на знание человеческих возможностей и хорошо оформленных предпочтений, то без некоторых свобод нельзя обойтись. В противном случае общество будет пытаться следовать принципу полезности вслепую. Как правило, подавление свободы является иррациональным. Даже если были бы известны общие возможности человечества (а это не так), то каждый индивид должен был бы по-прежнему найти себя, а для этого свобода является необходимым предварительным условием. Наконец, Милль полагает, что человеческие существа предпочитают жить при институтах свободы. Исторический опыт показывает, что люди желают быть свободными, пока они не поддались апатии или отчаянию; а те, кто имеет свободу, никогда не захотят отказаться от неё. Хотя люди могут жаловаться на бремя свободы и культуры, у них доминирует желание самим определять то, как они будут жить, и самим заниматься собственными делами. Таким образом, в соответствии с критерием выбора Милля, свободные институты представляют ценность сами по себе, как базисные аспекты форм жизни, выбираемых в соответствии с рациональными предпочтениями ⁸.

Безусловно, это сильные аргументы, и при некоторых обстоятельствах их даже было бы достаточно для обоснования многих, если не большинства, равных свобод. Они, несомненно, гарантируют то, что при благоприятных обстоятельствах значительная часть свободы станет предварительным условием рационального преследования ценности. Но даже такие убедительные утверждения Милля, кажется, не дают обоснования равной свободы для всех. Нам по-прежнему необходимы аналоги знакомых утилитаристских допущений. Мы должны предполагать определённое сходство между индивидами, скажем, их равные возможности для деятельности и интересов людей как прогрессивных существ, и, кроме того, принцип уменьшающейся минимально эффективной ценности основных прав (diminishing marginal value of basic rights), предназначенный индивидам. В отсутствие таких допущений достижение человеческих целей может быть совместимо с подавлением какого-либо другого человека или, по крайней мере, с предоставлением ему лишь ограниченной свободы. Всегда, когда общество стремится максимизировать сумму внутренних ценностей или чистый баланс удовлетворения интересов, оно наверняка обнаружит, что лишение свободы некоторых оправдано во имя этой единой цели. Свободы равного гражданства не гарантированы, если опираются на телеологические принципы. Аргументация в их пользу основывается на сомнительных подсчётах, а также на противоречивых и неясных посылках.

Более того, ничего не даёт утверждение, согласно которому все люди имеют одинаковую внутреннюю ценность, если только это не просто способ использования стандартных посылок таким образом, как если бы они были частью принципа полезности. То есть этот принцип применяется так, будто эти посылки верны. Такой подход, безусловно, имеет то достоинство, что он признает нашу большую уверенность в принципе равной свободы, нежели в истинности посылок, из которых перфекционист или утилитарист выводит его. Основания для такой уверенности, в соответствии с договорной теорией, заключаются в том, что равные свободы имеют совершенно другой базис. Они не являются способом максимизации суммы внутренней ценности или достижения наибольшего чистого баланса удовлетворения. Представления о максимизации суммы ценностей путём регулирования прав индивидов не возникает. Скорее, эти права используются для реализации принципов сотрудничества, которые граждане признают, после того как каждый из них будет надлежащим образом представлен в качестве моральной личности. Концепция, определяемая этими принципами — это не концепция максимизации чего-либо, разве что в таком бессодержательном смысле, как следование наилучшим образом всем требованиям справедливости в самых общих случаях.

§ 33. Терпимость и общий интерес

Справедливость как честность даёт, как мы уже видели, сильные аргументы в пользу равной свободы совести. Я предполагаю, что эти аргументы могут быть соответствующим образом обобщены для поддержки принципа равной свободы. У сторон, следовательно, есть хорошие основания принять этот принцип. Очевидно, что эти соображения также важны и для аргументации в пользу приоритета свободы. С точки зрения конституционного собрания, эти аргументы ведут к выбору режима, гарантирующего моральную свободу, свободу мысли и верований и свободу религиозной практики, хотя, как это всегда и происходит, они могут регулироваться государственными интересами в общественном порядке и безопасности. Государство не может благоволить какой-то определённой религии, и никакие наказания или санкции не могут быть связаны ни с принадлежностью к какой-то религии, ни с отсутствием такой принадлежности. Понятие конфессионального государства отвергается. Вместо этого по желанию людей могут свободно организовываться частные ассоциации, имеющие собственную внутреннюю жизнь и дисциплину, с тем ограничением, что у членов ассоциаций есть реальный выбор продолжать или не продолжать это членство. В этом смысле закон защищает право на убежище (sanctuary) тем, что отступничество не признается юридическим нарушением и тем более не наказывается, так же как и непринадлежность к какой-либо религии вообще. С помощью таких способов государство поддерживает моральную и религиозную свободу.

Все соглашаются, что свобода совести ограничена общим интересом в общественном порядке и безопасности.

Само это ограничение легко выводится из договорной точки зрения. Прежде всего, принятие этого ограничения не подразумевает того, что общественные интересы в каком-либо смысле выше моральных или религиозных интересов, а также не требует, чтобы государство относилось к религиозным вопросам, как к чему-то маловажному, или претендовало на подавление философских верований во всех случаях, когда они вступают в конфликт с делами государства. У правительства нет полномочий объявлять ассоциации законными или вне закона; нет у него таких полномочий и в отношении искусства и науки. Эти вещи просто находятся вне его компетенции, что определено справедливой конституцией. Скорее, при наличии принципов справедливости государство должно пониматься как ассоциация, состоящая из равных граждан. Оно не занимается философскими или религиозными доктринами, но регулирует преследование индивидами их моральных и духовных интересов в соответствии с принципами, на которые они сами согласились бы в исходной ситуации равенства. Пользуясь своими возможностями таким образом, правительство выступает агентом граждан и удовлетворяет требования их публичной концепции справедливости. Следовательно, понятие всемогущего светского государства также отвергается, так как из принципов справедливости следует, что у государства нет ни права, ни обязанности делать то, что оно (или какое-либо большинство) или ещё кто-нибудь захочет делать в вопросах морали и религии. Его обязанности ограничены гарантиями условий равной моральной и религиозной свободы.

Теперь очевидно, что ограничивая свободу общим интересом в общественном порядке и безопасности, правительство действует в соответствии с принципом, который был бы выбран в исходном положении. Ведь в этом положении каждый признает, что разрушение этих условий представляет опасность для свободы всех людей. Это суждение становится верным, раз поддержание общественного порядка понимается как необходимое условие достижения каждым своих целей, каковыми бы они ни были (если они лежат в определённых границах), а также реализации собственной интерпретации своих моральных и религиозных обязательств. Ограничивать свободу совести какими-либо рамками, хотя бы и нечёткими — государственного интереса в общественном порядке — это некоторый предел, выведенный из принципа общего интереса, интереса репрезентативного равного гражданина. Право правительства поддерживать общественный порядок и безопасность — это полномочное право (enabling right), такое право, которое правительство должно иметь для того, чтобы выполнять свою обязанность беспристрастно поддерживать условия, необходимые для того, чтобы каждому человеку преследовать свои интересы и жить в соответствии со своими обязанностями.

Более того, свобода совести должна быть ограничена, только когда есть резоны ожидать, что отказ от этого нанесёт ущерб общественному порядку, который должен поддерживаться правительством. Такое ожидание следует основывать на свидетельствах и на способах рассуждения, которые доступны всем. Оно должны быть подкреплено обычным наблюдением и способами мышления (включая методы рационального научного исследования, если они непротиворечивы), правильность которых общепризнана. Такое доверие тому, что может быть установлено и известно каждому, само основывается на принципах справедливости. Это не подразумевает никакой особой метафизической доктрины или теории познания, так как этот критерий апеллирует к тому, что может принять каждый. Он представляет собой соглашение ограничивать свободу только путём отсылки к общему знанию и пониманию мира. Принятие этого стандарта не ущемляет чьей-либо равной свободы. С другой стороны, отход от общепринятых способов рассуждения вёл бы к привилегированному положению одних взглядов по сравнению с другими, а принцип, дозволяющий такое, не был бы принят в исходном положении. Более того, в утверждении о том, что последствия аргументов в пользу безопасности общественного порядка не должны быть просто возможными, или, в некоторых ситуациях, даже вероятными, но в разумной степени несомненными, или неизбежными, вновь не подразумевается какая-то конкретная философская теория. Скорее, это требование выражает то высокое место, которое должно быть отведено свободе совести и свободе мысли.

Здесь мы можем отметить аналогию с методом проведения межличностных сравнений благосостояния.

Сравнения основываются на индексе разумно ожидаемых первичных благ (§ 15); первичные блага — это такие блага, которых, как предполагается, желает каждый. Стороны могут согласиться по поводу такой основы для сравнения в целях социальной справедливости. Она не требует тонких оценок способности людей к счастью, а тем более относительной ценности их жизненных планов. Нам не обязательно ставить под вопрос осмысленность этих понятий, но они неуместны для устройства справедливых институтов. Схожим образом стороны соглашаются на признанные обществом критерии для определения критерия доказательства, что их равная свобода реализуется способами, наносящими ущерб общей заинтересованности в общественном порядке и свободе остальных. Эти принципы доказательства принимаются в целях справедливости; они не предназначены для использования во всех вопросах значения и истины. Насколько верны они в философии и науке — вопрос отдельный.

Характерная черта этих аргументов в пользу свободы совести состоит в том, что они основываются исключительно на концепции справедливости. Терпимость не выводится из практических потребностей или интересов государства. Моральная и религиозная свобода следует из принципа равной свободы, и после установления приоритета этого принципа единственным основанием для отрицания равных свобод мы можем считать предотвращение ещё большей несправедливости, ещё большей потери свободы. Более того, аргументация не опирается на какую-либо конкретную метафизическую или философскую доктрину. Она не предполагает, что все истины могут быть установлены с помощью методов мышления, признанных здравым смыслом; она также не утверждает, что всё представляет в некотором определимом смысле логическую конструкцию из данных наблюдения или рационального научного исследования. На самом деле, здесь есть апелляция к здравому смыслу, к общепринятым способам мышления и простым фактам, доступным всем, но оформлено это таким образом, чтобы избежать этих более широких предположений. С другой стороны, аргументация в пользу свободы не предполагает и скептицизма в отношении философии или безразличия к религии. Вероятно, можно привести такие аргументы в пользу свободы совести, которые будут содержать одну или несколько этих доктрин в качестве посылки. Не следует удивляться этому, так как различные аргументы могут иметь одно и то же заключение. Но нам необязательно дальше рассматривать этот вопрос. Рассуждения о свободе сильны, по крайней мере, в той же степени, в какой сильны обосновывающие его аргументы; слабые же и ошибочные аргументы прочно забыты. Отрицание свободы совести не может быть оправдано осуждением философского скептицизма или безразличия к религии, а также апелляцией к общественным интересам и делам государства. Ограничение свободы оправдано только тогда, когда это необходимо для самой свободы, для предотвращения такого посягательства на свободу, которое оказалось бы ещё более серьёзным.

Стороны в конституционном собрании, таким образом, должны выбрать конституцию, гарантирующую равную свободу совести, которая регулируется исключительно с помощью общепринятых способов аргументации и ограничивается только тогда, когда такая аргументация представляет собой определённую помеху наиболее существенным элементам общего порядка. Свобода управляется необходимыми условиями для самой свободы.

В соответствии с этим элементарным принципом многие основания нетерпимости, принятые в прошлом веке, являются ошибочными. Так, например, Фома Аквинский оправдывал смертную казнь для еретиков на том основании, что загрязнять веру, которая является жизнью души, гораздо более серьёзное дело, чем подделывать деньги, поддерживающие жизнь. Поэтому если справедливо отправлять на смерть фальшивомонетчиков и других преступников, то с еретиками следует поступать аналогичным образом a fortiori ⁹. Но посылки, на которые опирается Аквинский, не могут быть установлены с помощью общепризнанных способов рассуждения.

То, что вера — это жизнь души, и подавление ереси, то есть различных отклонений от церковного авторитета, необходимо для спасения души, — относится к догме.

И вновь доводы в пользу ограниченной терпимости часто нарушают этот принцип. Так, Руссо полагал, что люди сочтут невозможным жить в мире с теми, кого они считают проклятыми, так как любить их значило бы ненавидеть Бога, который их наказывает. Он полагал, что, считающие других проклятыми должны либо наказывать, либо обращать их, и, следовательно, сектам, проповедующим это убеждение, не может быть доверено сохранение гражданского мира. Руссо, таким образом, не проявил терпимости к религиям, утверждающим, что вне церкви нет спасения ¹⁰. Но в практической жизни следствия догматических догадок Руссо не проявились. Одного лишь априорного психологического аргумента (независимо от степени его достоверности) недостаточно для отказа от принципа терпимости, так как справедливость гласит, что угроза общественному порядку и самой свободе должна быть достоверно установлена, исходя из общего опыта. Существует, однако, важное различие между Руссо и Локком, с одной стороны, которые защищали ограниченную терпимость, и Аквинским и протестантами-реформаторами — с другой, которые этого не делали ¹¹.

Локк и Руссо ограничивали свободу на основании того, что им казалось ясными и очевидными следствиями во имя общественного порядка. Если к католикам и атеистам не должна проявляться терпимость, то только потому, что на них, наверняка, нельзя положиться в укреплении уз гражданского общества. Вероятно, более обширный исторический опыт и знание более широких возможностей политической жизни убедили бы их в том, что они ошибались или, по крайней мере, в том, что их утверждения верны только при определённых обстоятельствах. Но у Аквинского и протестантов-реформаторов сами основания нетерпимости являются вопросом веры, и это обстоятельство более фундаментально, чем ограничения терпимости. Ведь когда отрицание свободы оправдывается с помощью апелляции к общественному порядку, освидетельствованной здравым смыслом, то всегда можно утверждать, что границы были проведены неверно, что свидетельства; на самом деле, не оправдывают данного ограничения.

Но там же, где подавление свободы основывается на теологических принципах или вопросах веры, никакие дискуссии невозможны. Одна точка зрения признает приоритет принципов, которые были бы выбраны в исходном положении, а другая — нет.

§ 35. Терпимость к нетерпимым

Рассмотрим теперь, требует ли справедливость терпимости к нетерпимым, и если да, то при каких условиях.

Существует множество ситуаций, в которых возникает этот вопрос. Некоторые политические партии в демократических государствах придерживаются доктрин, которые обязывают их подавлять конституционные свободы всегда, когда у них есть власть. И опять же, есть и такие, которые отрицают интеллектуальную свободу, но тем не менее занимают посты в университете. Может показаться, что терпимость в этих случаях несовместима с принципами справедливости или, по крайней мере, не обязательна с точки зрения этих принципов. Я буду обсуждать этот вопрос в связи с религиозной терпимостью. С подходящими изменениями эта аргументация может быть распространена и на другие случаи.

Необходимо выделить несколько вопросов. Во-первых, существует вопрос, имеет ли некоторая нетерпимая секта право жаловаться, если по отношению к ней проявляется нетерпимость; второй вопрос — при каких условиях терпимые секты имеют право нетерпимо относиться к нетерпимым; и, наконец, в тех случаях, когда у них есть это право, ради каких целей оно должно осуществляться? Начнём с первого вопроса. Кажется, что некоторая нетерпимая секта не имеет права жаловаться, если её лишают равной свободы. По крайней мере, это следует из того, что если предположить, что у человека нет права возражать против поведения других, соответствующего принципам, которые он сам применил бы в сходных обстоятельствах для оправдания своих действий по отношению к другим. Индивид имеет право жаловаться по поводу нарушения лишь тех принципов, которые он сам признает. Жалоба — это протест, адресованый другому со всей искренностью. Это заявление о нарушении принципа, принимаемого обеими сторонами. Конечно, нетерпимый человек будет утверждать, что он действует со всей искренностью и что не просит для себя ничего, в чём он отказывает другим. Давайте предположим, что он считает, будто действует, исходя из принципа, согласно которому следует повиноваться Богу и принимать истины. Этот принцип носит в высшей степени общий характер и, действуя в соответствии с ним, его приверженец не делает исключения для своего собственного случая. По его мнению, он следует верному принципу, который другие отвергают.

Ответ на эту защиту нетерпимости заключается в том, что с точки зрения исходного положения ни одна конкретная интерпретация религиозной истины не может быть признана обязывающей для всех граждан; нельзя согласиться и с тем, будто должен существовать какой-то один авторитет с правом решать вопросы теологической доктрины. Каждый индивид должен настаивать на равном праве для всех решать, каковы его религиозные обязательства. Он не может передать это право другому индивиду или авторитетной инстанции.

На самом деле, индивид пользуется своей свободой, принимая решение считать кого-то другого в качестве авторитета, даже если он считает этот авторитет непогрешимым, так как поступая таким образом, он ни в коем случае не отказывается от своей равной свободы совести как части конституционного закона. Ведь эта свобода, гарантированная справедливостью, неотторжима от человека: индивид всегда свободен изменить свою веру, и это его право не зависит от того, как часто он использовал свои возможности выбора и в какой степени разумно. Мы можем отметить, что наличие у людей равной свободы совести согласуется с идеей о том, что все люди должны повиноваться Богу и принимать истину. Проблема свободы заключается в выборе принципа, посредством которого будут регулироваться притязания людей друг к другу во имя своей религии. Признание того, что нужно следовать Божьей воле, а истина должна осознаваться таковой, пока ещё не определяет принципа принятия решения (abjudication). Из того факта, что с намерениями Бога необходимо соглашаться, не следует, что один человек или институт имеет полномочия вмешиваться в интерпретацию другим человеком своих религиозных обязательств, Этот религиозный принцип не оправдывает требований в законодательстве или политике большей свободы для себя.

Единственные принципы, оправдывающие требования к институтам, — это те принципы, которые были бы выбраны в исходном положении.

Предположим, таким образом, что нетерпимая секта не имеет права жаловаться на нетерпимость. Мы по-прежнему не можем сказать, что у сект, отличающихся терпимостью, есть право их подавлять. Во-первых, право на жалобу может быть и у других. Терпимые могут иметь это право не в качестве нетерпимых, а просто как право протестовать во всех тех случаях, когда нарушается принцип справедливости. А справедливость ущемляется всегда, когда равная свобода отрицается без достаточных оснований. Вопрос, таким образом, заключается в том, является ли чья-либо нетерпимость к другим достаточным основанием для ограничения чьей-либо свободы. Для простоты давайте предположим, что терпимые секты имеют право проявлять нетерпимость к нетерпимым, по крайней мере, в одной ситуации: а именно, когда они имеют основания искренне полагать, что нетерпимость необходима ради их собственной безопасности. Это право довольно очевидно, так как, в соответствии с определением исходного положения, каждый бы согласился с правом на самосохранение. Справедливость не требует того, чтобы одни люди оставались безучастными, когда другие уничтожают основу их существования. Так как с общей точки зрения людям никогда не может быть выгоден отказ от права на самозащиту, единственным в таком случае остаётся вопрос о том, имеют ли терпимые право ограничивать нетерпимых, когда те не представляют непосредственной опасности равным свободам других.

Предположим, что так или иначе, в некотором вполне упорядоченном обществе, принимающим наши два принципа справедливости, появляется нетерпимая секта. Как должны вести себя по отношению к ней члены этого общества? Безусловно, они не должны подавлять её просто потому, что члены этой нетерпимой секты не могли бы в таком случае жаловаться, что должны были сделать. Скорее, поскольку существует справедливая конституция, все граждане имеют естественную обязанность поддерживать справедливость. Мы не освобождаемся от этой обязанности во всех тех случаях, когда другие расположены действовать несправедливо.

Требуется более веское условие: должна существовать какая-либо значительная опасность нашим законным интересам. Таким образом, справедливые граждане стремятся сохранить конституцию со всеми её равными свободами до тех пор, пока сама свобода и их собственные свободы вне опасности. Они могут соответствующим образом заставить нетерпимых уважать свободу остальных, так как от человека можно требовать уважения прав, установленных посредством принципов, с которыми он согласился бы в исходном положении. Но когда сама конституция в безопасности, нет оснований лишать нетерпимых свободы.

Вопрос о терпимости к нетерпимым непосредственно связан с вопросом стабильности вполне упорядоченного общества, регулируемого этими двумя принципами. На это можно взглянуть так. Именно с позиции равного гражданства люди вступают в различные религиозные ассоциации, и именно с этой позиции они и должны вести дискуссии друг с другом. Граждане в свободном обществе не должны считать друг друга неспособными к чувству справедливости, пока это не вызвано необходимостью самой равной свободы. Если во вполне упорядоченном обществе появляется нетерпимая секта, другие должны помнить о стабильности, внутренне присущей их институтам. Свободы для нетерпимых могут склонить их к вере в свободу. Это убеждение опирается на психологический принцип, согласно которому люди, чьи права защищены справедливой конституцией, получающие от неё выгоду, с течением времени станут, при прочих равных условиях, к ней лояльны (§ 72). Поэтому даже если возникнет какая-либо нетерпимая секта, то при условии, что с самого начала она не так. сильна, чтобы сразу же навязать свою волю, или не разрастется, настолько быстро, что упомянутый психологический принцип не успевает сработать, она будет проявлять тенденцию к ослаблению своей нетерпимости и принятию свободы совести. Это следствие стабильности справедливых институтов, так как стабильность означает, что при возникновении тенденции к несправедливости в игру вступают другие силы для сохранения справедливости всего устройства. Конечно, нетерпимая секта может быть настолько сильна изначально или расти так быстро, что силы, работающие на стабильность, не смогут повернуть её к свободе.

Эта ситуация представляет собой практическую дилемму, с которой философии в одиночку не справиться.

Должна ли свобода нетерпимых ограничиваться ради сохранения свободы при справедливой конституции — зависит от обстоятельств. Теория справедливости лишь характеризует справедливую конституцию, цель, с оглядкой на которую принимаются практические решения в политике. В преследовании этой цели нельзя забывать о естественной силе свободных институтов, не следует и предполагать, что тенденции отклоняться от них останутся без внимания и всегда будут успешными. Зная о внутренней стабильности справедливой конституции, члены вполне упорядоченного общества обладают уверенностью, что ограничивать свободу нетерпимых требуется только в тех особых случаях, когда это необходимо для сохранения самой равной свободы.

Заключение, следовательно, таково — хотя сама нетерпимая секта не имеет права жаловаться на нетерпимость, её свобода должна ограничиваться, только когда терпимые искренне и с достаточным основанием полагают, что существует угроза их собственной безопасности и безопасности институтов свободы. Терпимые должны ограничивать нетерпимых лишь в этом случае. Ведущий принцип заключается в установлении справедливой конституции, включающей свободы равного гражданства. Справедливые должны руководствоваться принципами справедливости, а не тем фактом, что нетерпимые не могут жаловаться. Наконец, нужно отметить, что даже тогда, когда свобода нетерпимых ограничивается ради защиты справедливой конституции, это делается не во имя максимизации свободы. Свободы одних подавляются не просто ради большей свободы других. Справедливость запрещает подобные рассуждения относительно свободы, так же как и относительно суммы преимуществ.

Ограничиваться должна лишь свобода нетерпимых, и это делается во имя равной свободы при справедливой конституции, принципы которой сами нетерпимые признали бы в исходном положении.

Аргументация в этом и предыдущих разделах предполагает, что принятие принципа равной свободы можно рассматривать в качестве предельного случая. Хотя различия между людьми очень глубоки, и никто не знает, как примирить их с помощью разума, люди могут, с точки зрения исходного положения, всё же согласиться на этот принцип, если, конечно, они вообще могут согласиться на какой-либо принцип. Эта идея, которая исторически возникла вместе с религиозной терпимостью, может быть распространена и на другие случаи. Так, мы можем предположить, что люди в исходном положении знают, что они имеют моральные убеждения, хотя, как того требует занавес неведения, они не знают, каковы эти убеждения. Они понимают, что принимаемые ими принципы будут преобладать над этими верованиями при их конфликте; в противном случае они не обязаны ни пересматривать свои мнения, ни отказываться от них, когда эти принципы их не подкрепляют. Таким образом, принципы справедливости могут выполнять роль арбитра в споре между противостоящими моральными взглядами, так же как они регулируют притязания соперничающих религий. В рамках, устанавливаемых справедливостью, моральные концепции с различными принципами или концепции, представляющие различные сочетания тех же самых принципов, могут быть приняты различными частями общества. Важно то, что когда люди с различными убеждениями конфликтуют в притязаниях к базисной структуре, выступающих в обличье политических принципов, то сами эти притязания они должны оценивать с помощью принципов справедливости. Принципы, которые были бы выбраны в исходном положении, являются ядром политической морали. Они определяют не только условия сотрудничества между людьми, но и форму примирения между разнообразными религиями и моральными верованиями, а также теми проявлениями культуры, к которым они принадлежат. Если эта концепция справедливости теперь кажется во многом негативной, мы увидим, что у неё есть и более светлая сторона.

§ 36. Политическая справедливость и конституция

Теперь я хочу рассмотреть политическую справедливость, то есть справедливость конституции, и обрисовать значение равной свободы для этой части базисной структуры. Политическая справедливость имеет два аспекта, возникающие из того факта, что справедливая конституция есть случай несовершенной процедурной справедливости.

Во-первых, конституция должна быть справедливой процедурой, удовлетворяющей требованиям равной свободы; во-вторых, она должна быть организована таким образом, чтобы из всех достижимых справедливых устройств, с большей вероятностью, чем другие, приводить в результате к справедливой и эффективной системе законодательства. Справедливость конституции должна оцениваться по обоим параметрам в свете позволяемых обстоятельств, и эти оценки должны делаться с точки зрения конституционного собрания.

Принцип равной свободы в применении к политической процедуре, определяемой конституцией, я буду называть принципом (равного) участия. В соответствии с ним, все граждане должны иметь равное право принимать участие в конституционном процессе и определять его результат, когда устанавливаются законы, которым они должны подчиняться. Справедливость как честность начинается с идеи о том, что когда общие принципы необходимы и выгодны всем, они должны вырабатываться с точки зрения исходной ситуации равенства, определяемой соответствующим образом, в которой каждый индивид надлежаще представлен.

Принцип участия переносит это понятие из исходного положения на конституцию как на систему социальных правил высших порядков, предназначенную для создания правил. Если государство должно осуществлять окончательную власть и принуждение на определённой территории и, таким образом, влиять на жизненные перспективы людей, то конституционный процесс должен сохранить равное представительство исходного положения в той степени, в какой это осуществимо.

На некоторое время я предположу, что конституционная демократия может быть устроена так, чтобы выполнялся принцип участия. Но нам необходимо более точно знать, чего требует этот принцип при благоприятных условиях, доведённый, так сказать, до предела. Эти требования, конечно, знакомы и составляют то, что Констант называл свободой древних в отличие от свободы современников. Тем не менее, стоит посмотреть, каким образом эти свободы подпадают под принцип участия. Приспособления к существующим условиям, которые должны быть сделаны, и способы регулирования этих компромиссов я буду обсуждать в следующем разделе.

Мы можем начать с того, что вспомним некоторые элементы конституционного режима. Прежде всего, полномочия определять основную социальную политику находятся у представительного органа, избранного на ограниченный срок избирателями и в конечном счёте подотчётного им. У этого представительного органа не только чисто совещательные возможности. Это законодательный орган, обладающий властью принимать законы, а не просто форум делегатов из разных секторов общества, на котором исполнительная власть объясняет свои действия и распознает изменения в общественных настроениях. И политические партии не являются просто выразителями интересов своих групп перед правительством; для того чтобы заручиться достаточной поддержкой для прихода к власти, они должны отстаивать какую-либо концепцию общественного блага. Конституция может, конечно, ограничивать законодательное собрание во многих аспектах, а конституционные нормы могут определять его функции, как парламентского органа. Но по ходу времени твёрдое большинство избирателей в состоянии будет достичь своих целей, и если необходимо, то с помощью конституционных поправок.

Все взрослые, находящиеся в здравом уме, за некоторыми общепризнанными исключениями, имеют право принимать участие в политических делах, и правило «один выборщик — один голос» должно выполняться, насколько это возможно. Выборы честные, свободные и регулярные. Спорадические и непредсказуемые проверки общественного мнения с помощью плебисцитов или другими способами, а также в удобное для власть имущих время, недостаточны для представительного режима. Существуют прочные конституционные способы защиты определённых свобод, особенно свободы слова и собраний и свободы создавать политические ассоциации. Признаются принцип лояльной оппозиции и столкновение политических мнений, а интересы и установки, которые могут оказывать на них влияние, принимаются в качестве нормального условия человеческой жизни. Отсутствие единогласия — это одно из условий справедливости, так как разногласия обязательно будут существовать даже между наичестнейшими людьми, желающими следовать во многом одним и тем же политическим принципам. Без понятия лояльной оппозиции и приверженности конституционным правилам, её выражающим и защищающим, политика демократии не может осуществляться должным образом или быть долговременной.

Три момента в отношении равной свободы, определяемой принципом равной свободы, нуждаются в обсуждении: её значение, сфера применения и меры, увеличивающие её ценность. Если начать с вопроса о значении, правило «один выборщик — один голос» подразумевает, что если строго его придерживаться, то каждый голос имеет приблизительно равный вес в определении исхода выборов. А это, в свою очередь, требует, если предположить наличие одномандатных территориальных округов, чтобы члены законодательного собрания (каждый обладает одним голосом) представляли одинаковое количество выборщиков. Я также буду предполагать, что в соответствии с этим правилом необходимо создавать законодательные участки, руководствуясь определёнными общими стандартами, которые заранее определены конституцией и применяются, насколько это возможно, посредством беспристрастной процедуры. Эти предосторожности необходимы для того, чтобы предотвратить махинации, так как подобные махинации могут повлиять на вес голоса не меньше, чем участки непропорционального размера. Необходимые стандарты и процедуры должны приниматься с точки зрения конституционного, собрания, в котором ни у кого нет информации, которую можно было бы использовать к своей выгоде при создании избирательных округов. Политические партии не могут менять границы к своей выгоде, в свете статистики голосования; округа определяются с помощью критериев, относительно которых уже было достигнуто согласие, когда информация такого рода отсутствовала. Конечно, может возникнуть необходимость ввести некоторые случайные (random) элементы, так как критерии для определения избирательных округов, без сомнения, до некоторой степени произвольны. Это, может быть, единственный честный способ справляться с этими случайными и непредвиденными обстоятельствами ¹².

Принцип участия предусматривает и то, что все граждане должны иметь равный доступ, по крайней мере, в формальном смысле, к государственным должностям (public office). Каждый может вступить в политические партии, пытаться стать кандидатом и занимать властные должности. Конечно, могут быть ограничения по возрасту, месту жительства и так далее. Но они должны быть разумным образом связаны с задачами органа; по идее, эти ограничения должны быть в интересах всех и не приводить к несправедливой дискриминации людей или групп в том смысле, что при нормальном течении событий эти ограничения касаются всех.

Второе соображение относительно равных политических свобод — это степень их распространения. Насколько широко должны определяться эти свободы? Сразу не очень ясно, что означает здесь степень распространения.

Каждой из политических свобод можно дать более или менее широкое определение. Несколько произвольно, но тем не менее в соответствии с традицией, я буду предполагать, что степень распространения равной политической свободы варьируется главным образом в той мере, в которой конституция является мажоритарной. Определения других свобод я считаю более или менее устоявшимися. Таким образом, максимально распространённая политическая свобода устанавливается конституцией, которая использует процедуру так называемого чистого мажоритарного правила (процедуру, согласно которой меньшинство не может ни перевесить большинства, ни препятствовать ему) во всех значительных политических событиях, дозволяемых конституцией. Всегда, когда конституция ограничивает сферу действия и полномочия большинства, либо требуя большего числа голосов для некоторых процедур, либо ограничивая законодательную власть с помощью какого-нибудь билля о правах и тому подобных мер, равная политическая свобода является менее распространённой. Традиционные приёмы конституционализма — двухпалатный законодательный орган, разделение властей в сочетании с системой сдержек и противовесов, билль о правах с судебным надзором (judicial review) — ограничивают степень распространения принципа участия. Я, однако, предполагаю, что такие меры организации согласуются с равной политической свободой при условии, что аналогичные ограничения применяются ко всем и что вводимые ограничения с течением времени должны равным образом затронуть все слои общества. И это кажется вероятным, если утверждается справедливая ценность политической свободы. Главная проблема, таким образом, в том, насколько распространённым должно быть равное участие. Этот вопрос я оставляю до следующего раздела.

Что касается ценности политической свободы, то конституция должна принимать меры для увеличения ценности равных прав участия для всех членов общества. Она должна гарантировать законную возможность принимать участие в политическом процессе и оказывать на него влияние. Ситуация здесь аналогична уже описанной ранее (§ 12): в идеале люди со сходными способностями и мотивацией должны иметь примерно равные шансы для достижения политических должностей независимо от их принадлежности к экономическому и социальному классу. Но как должна обеспечиваться справедливая ценность (fair value) этих свобод?

Мы можем считать само собой разумеющимся, что демократический режим предполагает свободу слова и собраний, а также свободу мысли и совести. Эти институты не только предусмотрены первым принципом справедливости, но, как утверждал Милль, они необходимы, если политические дела ведутся рациональным образом. Хотя рациональность и не гарантируется наличием таких институтов, в их отсутствие более разумный курс наверняка будет отвергнут в пользу политики, выгодной группам с особыми интересами. Для того чтобы общественный форум был свободен, открыт для всех и заседал постоянно, каждый должен иметь возможность получать от него пользу. Все граждане должны иметь возможности получать информацию по политическим вопросам. Они должны находиться в таком положении, чтобы оценивать то, каким образом те или иные предложения влияют на их благосостояние и какая политика способствует реализации их концепции общественного блага. Более того, они должны иметь законный шанс вносить в повестку для политической дискуссии дополнительные предложения ¹³. Свободы, защищённые принципом участия, теряют значительную часть своей ценности, когда тем, кто имеет большие личные средства, позволяется использовать свои преимущества для контроля над ходом общественного обсуждения. Дело в том, что в конце концов эти неравенства позволят людям, находящимся в лучшем положении, оказывать большее влияние на ход законодательного процесса. В должное время они наверняка приобрету т доминирующее положение в решении социальных вопросов, по крайней мере, в отношении тех вещей, с которыми они обычно согласны, то есть в отношении тех вопросов, которые благоприятствуют предпочитаемым ими обстоятельствам.

Для сохранения справедливой ценности всех равных политических свобод, таким образом, должны быть приняты меры компенсации. Можно использовать целый набор средств. Например, в обществе, допускающем частную собственность на средства производства, должно сохраняться широкое распределение собственности и богатства, а правительство должно регулярно предоставлять деньги для поддержки свободной дискуссии в обществе. Кроме того, должна быть предусмотрена независимость политических партий от частных экономических интересов с помощью выделения им достаточных налоговых поступлении, для того чтобы они играли свою роль в конституционной системе. (Дотации им могут, например, по какому-нибудь правилу зависеть от количества голосов, полученных на нескольких последних выборах и так далее) Необходимо также и то, чтобы политические партии были автономны в отношении личных требований, то есть требований, которые не выражены через общественный форум и в пользу которых отсутствует прямая апелляция к концепции общественного блага. Если общество не несёт организационных затрат и партийные фонды должны испрашиваться у социальных и экономических групп, пользующихся большими преимуществами, ходатайства этих групп непременно будут получать чрезмерное внимание. И всё это тем более вероятно, когда наименее удачливые члены общества, отсутствие средств у которых прочно лишило их законной доли влияния, становятся апатичными и обиженными.

Исторически одним из главных недостатков конституционного правления была неспособность обеспечить справедливую ценность политической свободы. Необходимые корректировки не были внесены; на самом деле они никогда всерьёз и не рассматривались. Диспропорции в распределении собственности и богатства, далеко превосходящие то, что является совместимым с политическим равенством, обычно терпелись правовой системой. Общественные ресурсы для поддержания институтов, необходимых для ценности политической свободы, не выделялись. Особая ошибка заключается в том, что демократический политический процесс является, самое лучшее, контролируемым соперничеством; даже теоретически он не имеет тех привлекательных качеств, которые теория стоимости приписывает по-настоящему конкурентным рынкам.

Более того, последствия несправедливостей в политической системе — гораздо более серьёзные и долговременные, чем несовершенства рынка. Политическая власть быстро аккумулируется и становится неравной; а используя государственный аппарат принуждения и законы этого государства, тот, кто получает преимущества, часто может обеспечить себе привилегированное положение. Таким образом, неравенства в экономической и социальной системе вскоре могут подорвать всю ту политическую стабильность, которая могла существовать в благоприятных исторических условиях. Всеобщее избирательное право — недостаточный противовес; когда партии и выборы финансируются не из общественных фондов, а через частные пожертвования, политический форум становится настолько ограниченным желаниями доминирующих групп, что фундаментальные меры, необходимые для установления справедливого конституционного правления, редко представлены должным образом. Эти вопросы, однако, относятся к политической социологии ¹⁴. Я упоминаю здесь о них для того, чтобы подчеркнуть, что наше обсуждение является частью теории справедливости и не должно ошибочно приниматься за теорию политической системы. Мы сейчас описываем некоторое идеальное устройство, сравнение с которым задаёт стандарт для оценки существующих институтов и указывает, при каких условиях отход от него оправдан.

Суммируя вышесказанное относительно принципа участия, мы можем сказать, что справедливая конституция устанавливает некоторую форму честного соперничества для политических институтов и властных структур.

Представляя концепции общественного блага и комплекс мер, направленных на реализацию общественных интересов, соперничающие стороны ищут одобрения граждан в соответствии со справедливыми процедурными правилами на фоне существования свободы мысли и собраний, посредством которых обеспечивается справедливая ценность политической свободы. Принцип участия принуждает тех, кто находится у власти, проявлять отзывчивость к насущным интересам избирателей. Делегаты, конечно, не являются лишь агентами своих избирателей, так как у них есть определённая свобода действий, и ожидается, что при принятии законодательства они будут опираться на собственное мнение. Во вполне упорядоченном обществе они должны, тем не менее, представлять своих избирателей в одном существенном смысле: прежде всего, они должны стремиться принимать справедливые и эффективные законы, так как в этом заключается главный интерес граждан в правительстве, и, во-вторых, они должны отстаивать и другие интересы своих избирателей в той степени, в которой они совместимы со справедливостью ¹⁵. Принципы справедливости относятся к главным критериям оценки деятельности делегата и тех доводов, с помощью которых он её защищает. Так как конституция является основой социальной структуры, системой правил высших порядков, регулирующей и контролирующей другие институты, каждый имеет равный доступ к устанавливаемой в ней политической процедуре. Когда выполняется принцип участия, все имеют общий статус равного гражданина.

И, наконец, во избежание непонимания, нужно помнить, что принцип участия применим к институтам. Он не определяет некий идеал гражданства, не устанавливает он и всеобщей обязанности принимать активное участие в политических делах. Обязанности и обязательства индивидов — это отдельный вопрос, который я буду обсуждать позднее (см. главу VI). Важно то, что эта конституция должна устанавливать равные права на участие в политических делах и предусматривать меры для поддержания ценности этих свобод. В хорошо управляемом государстве только небольшая часть людей может уделять много времени политике. Существует множество других форм человеческого блага. Но эта часть людей, независимо от их числа, вероятнее всего будет более или менее равным образом рекрутирована из всех слоёв общества. Многие заинтересованные группы и центры политической жизни будут иметь своих активных членов, заботящихся об их интересах.

§ 37. Ограничения на принцип участия

Из предыдущего обсуждения принципа участия ясно, что существует три способа ограничения сферы его, применения. Конституция может определять более или менее распространённую свободу участия; она может дозволять неравенства в политических свободах; на обеспечение ценности этих свобод для репрезентативного гражданина могут направляться большие или меньшие ресурсы общества. Я буду обсуждать эти виды ограничений по порядку, каждый раз с целью прояснения того, что означает приоритет свободы.

Сфера принципа участия определяется как степень, до которой процедура (чистого) мажоритарного правления ограничивается механизмами конституционализма. Эти механизмы устанавливают предел сфере применения мажоритарного правления, там, где большинство имеет право окончательного решения, и скорости претворения в жизнь целей большинства. Билль о правах может вообще вывести некоторые свободы из сферы мажоритарного регулирования, а разделение властей с судебным надзором может замедлить скорость законодательных изменений. Вопрос, таким образом, заключается в том, как эти механизмы могут быть оправданы, не противореча нашим двум принципам справедливости. Нам не нужно спрашивать, оправданы ли эти механизмы на самом деле, но нам важно, какого рода аргументация для них необходима.

По предположению, ограничение на сферу применения принципа участия выпадает равным образом на каждого. По этой причине эти ограничения легче оправдать, чем неравные политические свободы. Если бы все могли иметь большую свободу, то каждый, по крайней мере, проигрывал бы, при прочих равных вещах; но если эта меньшая свобода не является необходимой и не навязывается каким-либо человеческим установлением, то система свободы скорее иррациональна, чем несправедлива. Неравная свобода состоит в нарушении правила «один человек — один голос», — это другое дело, когда немедленно поднимается вопрос о справедливости.

Представим, на время, что ограничения на мажоритарное правление равным образом затрагивают всех граждан, и оправданием для механизмов конституционализма предполагается защита ими других свобод. Наилучшее устройство находится с учётом всех последствий полной системы свободы. Интуитивная идея здесь проста. Мы говорили, что политический процесс — это случай несовершенной процедурной несправедливости.

Конституция, ограничивающая мажоритарное правление с помощью различных традиционных средств, как полагают, ведёт к возникновению более справедливого законодательного органа. Так как практические потребности вынуждают в какой-то степени опираться на принцип большинства, то проблема заключается в том, чтобы обнаружить, какие ограничения в данных обстоятельствах наилучшим образом работают с точки зрения реализации целей свободы. Конечно, эти вопросы лежат за пределами теории справедливости. Нам нет необходимости рассматривать то, какие конституционные ограничения (если таковые имеются) эффективны в достижении этой цели, или в какой степени их эффективное функционирование предполагает наличие определённых глубинных социальных условий. Значимо здесь то, что для оправдания этих ограничений будет служить утверждение, что с точки зрения репрезентативного гражданина, принимающего участие в конституционном собрании, меньшая сфера свободы участия в достаточной степени перевешивается большей надёжностью и степенью распространения других свобод. Часто полагают, что неограниченное мажоритарное правление враждебно этим свободам. Конституционное устройство вынуждает большинство задерживать реализацию своей воли на практике и заставляет его принимать более продуманное и взвешенное решение.

Утверждается, что этим и другими способами конституционные ограничения смягчают недостатки мажоритарного правления.

Оправдание апеллирует к большей равной свободе. Указания на компенсацию социальных и экономических преимуществ полностью отсутствуют. Одна из догм классического либерализма заключается в том, что политические свободы имеют меньшее внутреннее значение, чем свобода совести и свобода личности. Если бы кого-то заставили выбирать между политическими и всеми остальными свободами, гораздо более предпочтительным оказалась бы власть хорошего правителя который признавал бы последние и поддерживал бы правление закона. Согласно этой точке зрения, главное достоинство принципа участия заключается в гарантии уважения правительством прав и благосостояния тех, кем оно управляет ¹⁶. К счастью, однако, нам не часто приходится оценивать полное значение различных свобод. Обычно применяется принцип равных преимуществ для регулирования полной системы свободы. Нас не призывают ни отбросить полностью принцип участия, ни позволить ему приобрести неограниченное влияние. Вместо этого нам нужно сужать или расширять сферу его применения таким образом, чтобы опасность для свободы вследствие минимальной эффективности контроля над теми, в чьих руках политическая власть, в точности уравновешивалась гарантией свободы, приобретённой благодаря большему использованию конституционных средств. Это не решение типа «всё или ничего». Это вопрос взвешивания и сопоставления небольших вариаций в степени применения и определении различных свобод.

Приоритет свободы не исключает минимальных обменов внутри системы свободы. Более того, он позволяет, хотя и не требует, чтобы некоторые свободы, скажем, подпадающие под принцип участия, являлись менее существенными, в том смысле, что их главная роль заключалась бы в защите остальных свобод. Точки зрения различных людей по поводу ценности свобод, конечно, повлияют на их мнение относительно того, как должна быть организована полная система свободы. Тот, кто больше ценит принцип участия, будет готов пойти на больший риск, связанный со свободой личности, скажем, для того, чтобы политическая свобода занимала большее место. В идеале эти конфликты не будут возникать, и должна, во всяком случае, при благоприятных обстоятельствах, найтись такая конституционная процедура, которая отводила бы достаточно важное место участию (value of participation), не ставя под угрозу остальные свободы.

Иногда мажоритарному правлению возражают на том основании, что независимо от степени его ограничения, эта форма правления не учитывает интенсивности желания, так как большинство может взять верх над сильными чувствами меньшинства. Эта критика основывается на ошибочной точке зрения, согласно которой интенсивность желания является существенным соображением при принятии законов (см. § 54). Напротив, всегда, когда поднимаются вопросы справедливости, мы не должны опираться на силу чувств, но вместо этого должны пытаться достичь большей справедливости правового порядка. Фундаментальный критерий для оценки любой процедуры — это справедливость её возможных результатов. Сходный ответ можно дать в отношении уместности мажоритарного правления, когда голоса делятся примерно поровну. Всё зависит от вероятной справедливости. конечного результата. Если различные слои общества достаточно уверены друг в друге и разделяют общую концепцию справедливости, чистое мажоритарное правление может быть достаточно эффективным. В той степени, в которой это подспудное согласие отсутствует, оправдать мажоритарный принцип становится труднее, поскольку менее вероятно, что будет проводиться справедливая политика. Однако не существует процедур, на которые можно опираться, если общество охвачено недоверием и враждебностью.

Я не хочу дальше обсуждать эти проблемы. Я остановился на этих известных вещах о мажоритарном правлении только для того, чтобы подчеркнуть, что проверкой конституционного устройства всегда будет общий баланс справедливости. Там, где речь идёт о вопросах справедливости, интенсивность желаний не должна приниматься в расчёт. Конечно, в реальности законодатели должны считаться с влиятельными общественными настроениями. Человеческое чувство гнева, каким бы иррациональным оно ни было, ставит границы политически достижимому, а общераспространённые взгляды влияют на стратегию реализации решений в этих границах. Но вопросы стратегии не должны смешиваться с вопросами справедливости. Для того чтобы билль о правах, гарантирующий свободу совести, свободу мысли и собраний, был эффективным, он должен быть принят. Какова бы ни была глубина чувств против этих свобод, эти права должны, если возможно, сохраняться.

Сила противоборствующих позиций имеет отношение не к вопросу о правах, а лишь к достижимости устройства свободы.

Оправдание неравной политической свободы происходит во многом аналогичным образом. При этом принимается точка зрения репрезентативного гражданина в конституционном собрании, с которой и оценивается вся система свободы. Но в этом случае существует важное отличие. Теперь мы должны рассуждать с позиции тех, кто имеет меньшую политическую свободу. Неравенство в базисной структуре всегда должно оправдываться перед теми, кто находится в ущемлённом положении. Это верно в отношении любого первичного общественного блага, и особенно свободы. Следовательно, правило приоритета требует от нас показать, что неравенство в правах будет принято менее удачливыми в обмен на большую защиту их остальных свобод, которая явится результатом такого ограничения.

Возможно, самое очевидное политическое неравенство — это нарушение правила «один, человек — один голос». Однако до недавнего времени большинство авторов отвергало всеобщее равное избирательное право. В самом деле, люди вообще не воспринимались в качестве действительных представительных субъектов. На передний план выходило представление интересов, и разница между вигами и тори была в том, должны ли интересы восходящего среднего класса быть уравнены с интересами землевладельцев и церковных кругов. В других случаях должны быть представлены регионы или формы культуры, как и при разговоре о представительстве сельскохозяйственных и городских интересов общества. На первый взгляд, эти типы представительства кажутся несправедливыми. Насколько далеко они отходят от принципа «один человек — один голос» — является мерой их абстрактной несправедливости и указывает на силу компенсирующих интересов, которые должны выйти на сцену ¹⁷.

Часто оказывается, что те, кто противостоят равной политической свободе, предъявляют требуемое оправдание.

Они готовы, по крайней мере, утверждать, что политическое неравенство — к выгоде тех, у кого меньшая свобода. В качестве иллюстрации рассмотрим взгляд Милля, согласно которому люди с большими умственными способностями и образованием должны иметь дополнительные голоса для того, чтобы их мнения имели большее влияние ¹⁸. Милль полагал, что в этом случае принцип, согласно которому один человек может иметь несколько голосов, согласуется с естественным ходом человеческой жизни, так как всегда, когда люди занимаются общим делом, в котором они имеют совместный интерес, они признают, что, хотя все должны иметь право голоса, не всякий голос должен считаться равным. Суждения более мудрых и более знающих должны иметь больший вес. Такая организация в интересах всех и согласуется с человеческим чувством справедливости.

Государственные дела представляют собой именно такое совместное предприятие. Хотя, действительно, все должны иметь право голоса, голос людей, обладающих большей способностью к управлению общественными интересами, должен значить больше. Их влияние должно быть достаточно велико для того, чтобы защитить их от классового законодательства необразованных, но не настолько велико, чтобы позволить образованным вырабатывать классовое законодательство в свою пользу. В идеале, обладающие большей мудростью и способностью суждения должны выступать на стороне справедливости и общего блага, представляя силу, которая, всегда будучи сама по себе слабой, часто может помочь склонить чашу весов в нужном направлении, когда более мощные силы уравновешивают друг друга. Милль был убеждён, что каждый получит выгоду от такой организации, включая тех, чьи голоса значат меньше. Конечно, в таком виде эта аргументация не выходит за рамки общей концепции справедливости как честности. Милль явно не утверждает, что выгода для необразованных должна оцениваться в первую очередь по большей гарантии для них других свобод, хотя по его рассуждению можно предположить, что он полагал, будто дело обстоит именно так. В любом случае, если точка зрения Милля должна удовлетворять ограничениям, накладываемым приоритетом свободы, аргументация должна быть именно такой.

Я не хочу критиковать предложение Милля. Я изложил его исключительно в целях иллюстрации. Его подход позволяет увидеть, почему политическое равенство иногда считается менее важным, чем равная свобода совести или свобода личности. Предполагается, что правительство стремится к общему благу, то есть к поддержанию условий и достижению целей, которые также ведут ко всеобщей выгоде. В той степени, в которой эта предпосылка верна, и в какой некоторых людей можно считать имеющими большую мудрость и способность суждения, другие люди готовы им доверять и предоставлять их мнениям больший вес. Пассажиры корабля готовы доверить капитану вести корабль по определённому курсу, так как они полагают, что он более сведущ и желает безопасно добраться до порта также сильно, как и они. Здесь заметно совпадение интересов, как и большие навыки и способности к реализации этих интересов. А государственный корабль в некотором смысле аналогичен кораблю в море; и в той степени, в которой это так, политические свободы действительно подчинены другим свободам, которые, так сказать, определяют внутреннее благо пассажиров. Если признать эти предпосылки, то множественное голосование может быть вполне справедливым.

Конечно, основания для самоуправления не являются исключительно инструментальными. Равная политическая свобода, когда ей обеспечена её справедливая ценность (fair value), должна будет оказывать глубокое воздействие на моральные стороны гражданской жизни. Отношения граждан друг к другу ставятся на прочную основу в открытой и доступной всем конституции общества. Видно, что средневековая максима, согласно которой то, что затрагивает всех, является и предметом заботы всех, принимается всерьёз и провозглашается намерением общества. Таким образом понимаемая политическая свобода не предназначена для удовлетворения желания индивида к самосовершенствованию, не говоря уже о его желании власти. Участие в политической жизни не превращает индивида в хозяина самому себе, а скорее, даёт ему равный голос наряду с остальными в решении того, как должны быть организованы основные социальные условия. Не отвечает оно и амбициям диктовать остальным, так как от каждого теперь требуется умерять свои притязания справедливыми по общему признанию требованиями. Готовность общественности к консультациям и к учёту мнений и интересов всех закладывает основы для гражданского согласия и формирует дух политической культуры.

Более того, эффект самоуправления, где равные политические права имеют свою справедливую ценность, заключается в укреплении самоуважения среднего гражданина и чувства его политической компетентности. Его осознание своей собственной значимости, развитое в более мелких ассоциациях его сообщества, теперь находит подтверждение в конституции всего общества. Так как ожидается, что он принимает участие в голосовании, ожидается также, что у него есть и политические взгляды. Время, проводимое им в размышлениях в ходе формирования его взглядов, не отражается на росте его политического влияния. Это, скорее, деятельность, приятная сама по себе, дающая более масштабную концепцию общества и развивающая интеллектуальные и моральные способности человека. Как заметил Милль, гражданина призывают взвешивать интересы, отличные от его собственных, и руководствоваться некоторой концепцией справедливости и общественного блага, а не собственными наклонностями ¹⁹. Будучи вынужденным объяснять и обосновывать свои взгляды остальным, он должен апеллировать к принципам, которые являются приемлемыми для других.

Более того, добавляет Милль, это воспитание общественного духа необходимо, если граждане должны приобрести позитивное чувство политического долга и политических обязанностей, то есть если индивид выходит за пределы простой готовности подчиниться закону и правительству. Без этих более глубоких чувств люди становятся отчуждёнными и изолированными в своих малых ассоциациях, а их эмоциональные узы могут не выходить за пределы семьи или ограниченного круга друзей. Граждане более не рассматривают друг друга как коллег, с которыми можно сотрудничать в реализации общественного блага (в некоторой его интерпретации); вместо этого они считают себя соперниками, препятствующими друг другу в реализации целей. Все эти соображения знакомы нам со времён Милля. Они показывают, что равная политическая свобода — не только средство. Эти свободы укрепляют чувство собственного достоинства человека, расширяют границы его интеллектуального и морального восприятия и закладывают основу для чувства долга и обязанностей, от которых зависит стабильность справедливой конституции. Связь этих проблем с человеческим благом и чувством справедливости я оставлю до третьей части. Там я попытаюсь рассмотреть эти вещи вместе, руководствуясь концепцией блага справедливости.

§ 38. Правление закона

Теперь я хочу рассмотреть права человека так, как они защищены принципом правления закона ²⁰. Как и прежде, я намереваюсь не только связать эти понятия с принципами справедливости, но и прояснить смысл приоритета свободы. Я уже отмечал (§ 10), что концепция формальной справедливости, правильного и беспристрастного использования публичных правил, в применении к юридической системе, становится правлением закона. Одним из примеров несправедливого действия является неприменение судьями и другими лицами, обладающими полномочиями, подходящего правила или неверная его интерпретация. Плодотворней в этой связи думать не о серьёзных нарушениях, примерами которых будут подкуп и коррупция или злоупотребления правовой системой с целью преследования политических врагов, но, скорее, о таких тонких искажениях, как предрассудки и предубеждённость, так как они ведут к реальной дискриминации отдельных групп в юридическом процессе. Правильное (regular) и беспристрастное и в этом смысле честное исполнение закона мы можем назвать «справедливость как правильность». Это словосочетание богаче смыслом, чем «формальная справедливость».

Правление закона явно связано со свободой. Мы можем в этом убедиться, рассмотрев понятие правовой системы и её тесную связь с предписаниями, характеризующими справедливость как правильность. Правовая система является обязывающей иерархией общественных правил, адресованных рациональным индивидам с целью регулирования их поведения и создания рамок для социальной кооперации. Когда эти правила справедливы, они образуют основу для законных ожиданий. Они представляют собой основания, на которых люди могут полагаться друг на друга и по праву протестовать, когда их ожидания не оправдываются. Если основания для таких притязаний неустойчивы, неустойчивы и границы свобод человека. Конечно, другим правилам также свойственны многие эти черты. Правила игр и частных ассоциаций также адресованы рациональным индивидам с целью придания формы их действиям. Если эти правила честные, или справедливые, то как только люди соглашаются с этими условиями и принимают вытекающие из них преимущества, возникающие при этом обязательства становятся основой для законных ожиданий. Отличительной чертой правовой системы является её всеобъемлющий характер и регулятивные возможности по отношению к другим ассоциациям. Определяемые ей конституционные органы обычно пользуются исключительным юридическим правом, по крайней мере, на более крайние формы принуждения.

Виды принуждения, которые могут применять частные ассоциации, строго ограничены. Более того, правовой порядок устанавливает окончательные полномочия над некоторой чётко определённой территорией. Ещё одна его характеристика — широкий спектр регулируемых им действий и базисная природа интересов, которые он призван защитить. Эти характеристики просто отражают тот факт, что закон определяет базисную структуру, в рамках которой происходит преследование всех остальных интересов.

Принимая, что юридический порядок — это система общественных правил, адресованных рациональным индивидам, мы можем объяснить предписания справедливости, которые ассоциируются с правлением закона.

Это такие предписания, на которых бы строилась любая система правил, в совершенстве воплощающая идей правовой системы. Это, конечно, не значит, что существующие законы с необходимостью удовлетворяют этим предписаниям во всех случаях. Скорее эти максимы следуют из некоторого идеального представления, к которому, как ожидается, должны приближаться законы, по крайней мере, в большей своей части. Если отклонения от справедливости как правильности (regular) становятся слишком распространёнными, может возникнуть серьёзный вопрос — а существует ли система законов в противоположность множеству конкретных приказов, нацеленных на реализацию интересов какого-либо диктатора или идеального великодушного деспота? Часто на этот вопрос нет ясного ответа. Смысл представления правового порядка в виде системы общественных правил состоит в том, что он позволяет нам вывести предписания, связанные с принципом легальности. Более того, мы можем сказать; что при прочих равных условиях один правовой порядок осуществляется справедливее другого, если он лучше следует предписаниям правления закона. Он даст более надёжную основу для свободы и более эффективные средства для создания схем кооперации. Однако поскольку эти предписания гарантируют лишь беспристрастное и правильное применение правил, каковыми бы они ни были, они совместимы с несправедливостью. Они налагают довольно слабые ограничения на базисную структуру, но такие, которыми ни в коем случае нельзя пренебречь.

Начнём с предписания, согласно которому «следует» влечёт «можно». Это предписание определяет несколько очевидных характеристик правовых систем. Прежде всего, действия, требуемые законом, а также запрещённые им, должны быть такого рода, чтобы давать людям возможность либо их выполнить, либо от них уклониться. Система правил, адресованная рациональным индивидам, для организации их поведения, предписывает то, что они могут, а чего не могут делать. Она не должна обязывать делать то, что сделано быть не может. Во-вторых, представление о том, что «следует» влечёт «можно», передаёт и мысль о том, что те, кто принимает законы и отдаёт приказы, делает это со всей искренностью. Законодатели, судьи и другие представители системы власти должны верить, что этим законам можно подчиняться, и они должны предполагать, что любые отдаваемые приказы могут быть выполнены. Но мало того, что власти должны действовать со всей искренностью; их искренность должна также признаваться теми, кто попадает в сферу их полномочий. Законы и команды принимаются в качестве таковых, если существует всеобщее мнение, что им можно повиноваться и что они выполнимы. Если это под вопросом, действия властей предположительно имеют какую-то другую цель. Наконец, это правило выражает требование о том, что правовая система не должна признавать результат действия в качестве оправдывающего или, по крайней мере, смягчающего обстоятельства. Применяя законы, правовая система не может считать неспособность к действию несущественным обстоятельством. На свободе лежал бы невыносимый груз, если бы юридическая ответственность не ограничивалась обычно только теми действиями, выполнять или не выполнять которые в нашей власти.

Правление закона также подразумевает и предписание, согласно которому подобное трактуется подобным образом. Люди не могли бы регулировать свои действия с помощью правил, если бы это предписание не выполнялось. Конечно, эта идея уводит нас не слишком далеко, так как мы должны предполагать, что критерии подобия даны посредством самих юридических правил и принципов, которые используются для их интерпретации. Тем не менее, предписание, согласно которому в подобных случаях должны применяться подобные решения, значительно ограничивает свободу действий судей и других представителей власти. Это предписание заставляет их обосновывать различия, которые они проводят между людьми, с помощью указания на соответствующие юридические правила и принципы. В каждом конкретном случае, если правила очень уж трудны и нуждаются в интерпретации, оправдать произвольные решения может оказаться и нетрудным. Но с увеличением количества случаев конструировать возможные обоснования для пристрастных решений становится всё труднее. Требование последовательности распространяется, конечно, на интерпретацию всех правил и на обоснование на всех уровнях. Со временем продуманные аргументы для дискриминационных решений формулировать становится всё труднее, а попытки это сделать становятся всё менее настойчивыми.

Это предписание работает во всех случаях беспристрастного рассмотрения (equity), то есть когда исключение должно быть сделано лишь в тех случаях, если установленное правило наталкивается на неожиданное препятствие. Но с одной оговоркой: так как чёткая линия, отделяющая эти случаи-исключения, отсутствует, наступает момент, как и в случаях интерпретации, когда решающим может оказаться практически любое различие. В этих случаях срабатывает принцип авторитарного решения, и достаточным является вес прецедента или объявленного вердикта ²¹. Предписание, согласно которому не бывает преступления без закона (Nullum crimen sine lege), и подразумеваемые следствия также вытекают из понятия правовой системы. Это предписание требует, чтобы законы были известны и целенаправленно распространялись, чтобы их смысл был точно определён, чтобы законодательные акты носили общий характер, как в выражении, так и в намерении, и не использовались для нанесения вреда определённым индивидам (лишения прав конкретных людей), чтобы, по крайней мере, наиболее серьёзным нарушениям давалось строгое толкование, и чтобы уголовные законы не имели обратного действия и не были во вред тем, к кому они имеют отношение. Эти требования в неявном виде присутствуют в идее регулирования поведения с помощью общественных правил, так как если, скажем, законодательные акты неясны в том, что они предписывают или запрещают, гражданин не знает, как он должен себя вести.

Более того, хотя время от времени и могут встречаться случаи лишения прав конкретных людей или обратного действия закона, они не могут быть устойчивыми и характерными чертами системы, если только она не преследует какой-либо другой цели. Тиран может изменять законы без предупреждения и соответствующим образом наказывать (если так можно выразиться) своих подчинённых, так как ему доставляет удовольствие наблюдать, сколько времени у них уходит на то, чтобы вычислить эти новые правила, следя за наказаниями, которые он налагает. Но эти правила не были бы правовой системой, так как они не служили бы организации социального поведения, обеспечивающего основу для оправданных ожиданий.

Наконец, существуют такие предписания, которые определяют понятие естественной справедливости. Это директивы, предназначенные для сохранения целостности юридического процесса ²². Если законы — это директивы, адресованные рациональным индивидам для направления их деятельности, суды должны быть озабочены тем, чтобы применять и претворять в жизнь эти правила подходящим образом. Нужно предпринять сознательное усилие, чтобы определить, имело ли место нарушение, и применить подходящее наказание. Так, правовая система должна предусматривать проведение регулярных судебных процессов и слушаний, она должна содержать правила доказательства, гарантирующие рациональные процедуры расследования. Хотя в этих процедурах существуют вариации, правление закона требует надлежащего процесса, то есть разумно разработанного процесса установления истины методами, согласующимися с другими целями правовой системы, установления того, имело ли место нарушение и при каких условиях. Например, судьи должны быть независимы и беспристрастны, и никто не может быть судьёй в своём собственном деле. Судебные процессы должны быть честными и открытыми и не принимать в расчёт требования публики. Предписания естественной справедливости должны обеспечить беспристрастное и правильное исполнение правового порядка.

Теперь связь правления закона со свободой достаточно ясна. Свобода, как я уже говорил, это комплекс прав и обязанностей, определяемых институтами. Различные свободы указывают на действия, которые мы можем выбрать, если того пожелаем, и которым (когда природа данной свободы это позволяет) другие обязаны не препятствовать ²³. Но если нарушается правило «не бывает преступления без закона», скажем, в силу неясности и неопределённости законодательных актов, становится неясным и неопределённым, что же именно мы свободны делать. И в той степени, в которой это так, свобода ограничена оправданным страхом применения этого закона. Аналогичные следствия вытекают, если подобные случаи не решаются подобным образом, если юридический процесс не обладает внутренней цельностью, если закон считает возможным признавать результат действия в качестве оправдывающего обстоятельства и так далее. Принцип легальности, таким образом, имеет прочное основание в согласии рациональных индивидов установить для себя максимальную равную свободу. Для того чтобы быть уверенными в обладании этими свободами и их реализации, граждане во вполне упорядоченном обществе наверняка захотят сохранения правления закона.

Мы можем прийти к этому заключению и несколько другим путём… Разумно предположить, что даже во вполне упорядоченном обществе полномочия правительства, связанные с принуждением, являются, до некоторой степени, необходимыми для стабильности социальной кооперации. Хотя люди и знают, что они разделяют общий смысл справедливости и что каждый из них хочет придерживаться существующего устройства, они, тем не менее, могут не быть полностью уверены друг в друге. Они могут подозревать, что некоторые не выполняют своей доли обязанностей, и у них может возникнуть искушение уклониться от выполнения и своей доли. Общее осознание таких искушений может, в конце концов, обрушить весь этот порядок. Подозрение, что другие не выполняют своих обязанностей и обязательств, усиливается и тем, что в отсутствие авторитарной интерпретации и применения законов особенно легко найти причины для их нарушения. Таким образом, даже в относительно идеальных условиях трудно представить, например, работающую схему подоходного налога, основанную на добровольном согласии. Такое устройство нестабильно. Роль полномочной публичной интерпретации правил, подкреплённых коллективными санкциями, заключается именно в преодолении этой нестабильности. Применяя публичную систему наказаний, правительство устраняет основания для предположения о том, что другие не подчиняются правилам. Представляется, что уже по одной этой причине всегда необходим принуждающий правитель, хотя во вполне упорядоченном обществе санкции не являются суровыми, и, возможно, нужда в них никогда и не возникнет. Дело, скорее, в том, что существование эффективного карающего механизма служит людям взаимной страховкой. Эту мысль и стоящее за ней рассуждение мы можем считать тезисом Гоббса ²⁴ (§ 42).

Создавая такую систему санкций, стороны, принимающие участие в конституционном собрании, должны взвесить её недостатки. Эти недостатки, по крайней мере, двух типов: расходы по поддержанию такого органа, покрываемые, скажем, за счёт налогов; и второй тип — опасность для свободы репрезентативного гражданина, измеряемая вероятностью того, что эти санкции станут помехой его свободе. Образование принуждающего органа рационально только в том случае, если эти недостатки меньшие, чем потеря свободы вследствие нестабильности. Предполагая, что это так, лучшая организация будет такой, которая минимизирует эти опасности. Ясно, что, при прочих равных условиях, опасностей для свободы меньше тогда, когда закон применяется беспристрастно, стандартным образом и в соответствии с принципом легальности. Хотя принуждающий механизм необходим, очевидно, что важно точно определить тенденцию его функционирования. Зная, какие именно действия он наказывает, и зная, что в их власти либо выполнять, либо не выполнять эти действия, граждане соответствующим образом могут составить свои планы. Тот, кто подчиняется объявленным правилам, может никогда не опасаться ущемления своей свободы.

Из предыдущих замечаний ясно, что даже для идеальной теории мы нуждаемся в перечне, хотя бы и очень ограниченном, карательных санкций. Принимая во внимание нормальные условия человеческой жизни, какие-то подобные меры необходимы. Я утверждал, что принципы, оправдывающие эти санкции, могут быть выведены из принципа свободы. Идеальная концепция здесь в любом случае показывает, как должна быть устроена неидеальная схема; и это подтверждает предположение о том, что фундаментальной является именно идеальная теория. Мы также видим, что принцип ответственности не основан на идее о том, что наказание носит по преимуществу характер возмездия или обвинения. Скорее, оно признается во имя самой свободы, В том случае, если граждане не имеют возможности знать, каков закон, и не имеют возможности принять во внимание его требования, карательные санкции применяться к ним не должны. Этот принцип является просто следствием отношения к правовой системе как к иерархии общественных правил, адресованных рациональным индивидам с целью регулирования их сотрудничества и придания необходимого веса свободе. Я полагаю, что такой взгляд на ответственность позволяет нам объяснить большинство отговорок и оправданий, которые уголовный закон относит к mens rea; кроме того, он может послужить путеводителем к правовой реформе.

Однако здесь не место далее обсуждать эти вопросы ²⁵. Достаточно заметить, что идеальная теория нуждается в перечне карательных санкций в качестве стабилизирующего устройства, а также указывает на способ, с помощью которого должен быть разработан этот раздел теории частичного согласия. Следует отметить, что принцип свободы ведёт к принципу ответственности.

Моральные дилеммы, возникающие в теории частичного согласия, необходимо рассматривать, не забывая о приоритете свободы. Таким образом, мы можем представить различные неблагополучные ситуации, в которых может оказаться допустимым не столь сильно настаивать на выполнении установлений правления закона. Например в некоторых чрезвычайных ситуациях люди могут привлекаться к ответственности за определённые проступки, вопреки принципу, согласно которому «следует» влечёт «можно». Представим, что под влиянием сильных религиозных антагонизмов члены соперничающих сект проводят сбор оружия и организуют вооружённые банды, готовясь к стычке со своими согражданами. Столкнувшись с такой ситуацией, правительство может принять закон, запрещающий владение огнестрельным оружием (если предположить, что владение им уже не является преступлением). Закон может также предусматривать, что достаточной уликой для обвинения будет обнаружение оружия в доме подозреваемого, если только тот не сможет доказать, что оружие было подложено кем-то другим. За исключением этой оговорки, отсутствие намерения или знания в вопросе об обладании оружием, а также соблюдение разумных мер предосторожности объявляются не относящимися к делу. Утверждают, что эти нормальные защитительные меры сделают закон неэффективным, и его невозможно будет претворить в жизнь.

Хотя этот закон нарушает предписание, согласно которому «следует» влечёт «можно», он мог бы быть принят репрезентативным гражданином как меньшая потеря свободы, во всяком случае, если налагаемое наказание не слишком сурово. (Здесь я считаю, что, скажем, тюремное заключение представляет собой радикальное ограничение свободы, так что необходимо учитывать серьёзность предполагаемого наказания.) Рассматривая эту ситуацию со стадии законодательства, можно было бы решить, что образование военизированных групп, которое можно предупредить с помощью принятия закона, является гораздо большей опасностью для свободы среднего гражданина, чем строгая ответственность за владение оружием. Граждане могут одобрить этот закон как меньшее из двух зол, примиряясь с тем фактом, что хотя они могут быть привлечены к ответственности за вещи, которые они не делали, угроза их свободе при любом другом развитии событий будет большей. В силу существования серьёзных разногласий, нет способа предотвратить некоторые несправедливости (как мы обычно их называем). Всё, что можно сделать — это ограничить эти несправедливости наименее несправедливым образом.

И вновь вывод таков, что аргументы за ограничение свободы следуют из самого принципа свободы. До некоторой степени приоритет свободы переносит свои следствия на. теорию частичного согласия. Таким образом, в обсуждаемой ситуации большее благо одних не было сбалансировано меньшим благом других.

Меньшая свобода не была принята и ради больших экономических и социальных выгод. Скорее, это была апелляция к общему благу в форме основных равных свобод репрезентативного гражданина. Неблагоприятные обстоятельства и несправедливые замыслы некоторых людей делают необходимой гораздо меньшую свободу, чем та, которой пользуются во вполне упорядоченном обществе. Любая несправедливость в общественном порядке никогда не пройдёт даром; не бывает так, чтобы её последствия были сведены на нет. В применении принципа легальности мы не должны забывать о всей совокупности прав и обязанностей, которые определяют свободу и соответствующим образом регулируют её притязания. Иногда нам, возможно, придётся согласиться на некоторые нарушения её предписаний, если мы хотим уменьшить потерю свободы вследствие неустранимых социальных пороков и стремиться к наименьшей несправедливости, возможной в данных условиях.

§ 39. Определение приоритета свободы

Аристотель отмечает, что особенность людей заключается в обладании ими чувством справедливого и несправедливого и в общем понимании справедливости, которое создаёт полис ²⁶. Аналогично этому можно было бы сказать, принимая во внимание нашу дискуссию, что общее понимание справедливости как честности создаёт конституционную демократию. Ведь как я пытался показать, после того как привёл дополнительные аргументы в пользу первого принципа, основные свободы демократического режима надёжнее всего обеспечиваются с помощью этой концепции справедливости. В каждом случае получаемые заключения близки.

Моей целью было указать не только на то, что принципы справедливости соответствуют нашим обдуманным суждениям, но и на то, что они дают самые сильные аргументы в пользу свободы. В отличие от этого, телеологические принципы допускают в лучшем случае неустойчивые основания для свободы или, по крайней мере, для равной свободы. И свобода совести, и свобода мысли не должны основываться на философском или этическом скептицизме, либо на безразличии к религиозным и моральным интересам. Принципы справедливости пролагают путь между догматизмом и нетерпимостью, с одной стороны, и редукционизмом, полагающим религию и мораль не более чем предпочтениями, — с другой. И так как теория справедливости опирается на слабые и широко распространённые предпосылки, она может завоевать всеобщее признание. Без сомнения, прочнее всего основа у наших свобод тогда, когда они выводятся из принципов, на которые могут согласиться люди, честно относящиеся друг другу, при условии, конечно, что они вообще могут на что-нибудь согласиться.

Теперь я хочу подробнее рассмотреть, что означает приоритет свободы. Я не буду здесь обосновывать собственно сам приоритет, оставляя это до § 82; вместо этого я хочу прояснить его смысл с точки зрения предыдущих примеров. Необходимо выделить несколько приоритетов. Под приоритетом свободы я понимаю первенство принципа равной свободы над вторым принципом справедливости. Эти два принципа располагаются в лексическом порядке, и следовательно, требования свободы должны удовлетворяться в первую очередь. Пока это не достигнуто, другой принцип не вступает в действие. Приоритет правильности над благом или приоритет справедливой возможности (fair opportunity) над принципом различия не касаются нас сейчас.

Как показывают все предыдущие примеры, первенство свободы означает, что свобода может быть ограничена только во имя самой свободы. Встречаются случаи двух типов. Основные свободы могут быть либо менее распространёнными, хотя по-прежнему равными, либо они могут быть неравными. Если свобода является менее распространённой, репрезентативный гражданин должен обнаружить, что в итоге это к его выгоде в общем балансе свободы, а если свобода неравна, то свобода тех, у кого её меньше, должна быть защищена более надёжно. В обоих случаях обоснование происходит путём указания на всю систему равных свобод. Эти приоритетные правила, встречались нам уже не один раз.

Существует, однако, ещё одно различение, которое должно быть проведено между двумя типами обстоятельств, оправдывающих или извиняющих ограничение свободы. Во-первых, ограничение может происходить вследствие естественных препятствий и случайностей человеческой жизни, или же исторических и социальных случайностей. Вопрос о справедливости этих ограничений не встаёт. Например, даже во вполне упорядоченном обществе и при благоприятных обстоятельствах свобода мысли и совести подвергается разумному регулированию, а сфера применения принципа участия ограничена. Эти ограничения проистекают из более или менее постоянных условий политической жизни; другие будут приспособлением к естественным характеристикам человеческой ситуации, как это имеет место с меньшей свободой детей. В этих случаях проблема заключается в обнаружении справедливого способа примирения с имеющимися ограничениями.

В случаях второго типа несправедливость уже существует, либо в социальном устройстве, либо в поведении индивидов. Вопрос здесь в том, как можно справедливым образом ответить на несправедливость. Эта несправедливость может, конечно, иметь много объяснений, и те, кто поступает несправедливо, часто убеждены в своих высоких помыслах. Нетерпимые и соперничающие секты иллюстрируют эту возможность.

Но склонность людей к несправедливости не является постоянным аспектом общественной жизни; она бывает большей или меньшей, что во многом зависит от социальных институтов и, в частности, от того, справедливы они или несправедливы. Вполне упорядоченное общество предрасположено к устранению или, по крайней мере, контролю над человеческой склонностью к несправедливости (см. главы VIII–IX), и следовательно, как только такое общество будет создано, существование в нём, скажем, воинственных или нетерпимых сект и опасность с их стороны будут гораздо менее вероятными. Каким образом справедливость должна справляться с несправедливостью — это проблема весьма отличная от той, как лучше всего справляться с неизбежными ограничениями и случайностями человеческой жизни.

Эти два типа случаев поднимают несколько вопросов. Вспомним, что строгое согласие является одним из условий исходного положения, а принципы справедливости выбираются в предположении, что все будут следовать им. Любые отступления считаются исключениями (§ 25). Располагая эти принципы в лексическом порядке, стороны выбирают концепцию справедливости, подходящую для благоприятных условий, в предположении, что справедливое общество со временем может быть достигнуто. Расположенные в таком порядке, эти принципы затем определяют совершенно справедливую схему; они являются частью идеальной теории и задают цель социальных реформ. Но даже признавая основательность этих принципов для этой цели, мы всё-таки должны задать вопрос, насколько хорошо они применимы к институтам при гораздо менее благоприятных условиях, и дают ли они какое-нибудь руководство к действию в случаях несправедливости. Когда принимались эти принципы и их лексический порядок, эти ситуации не учитывались, так что возможно, что они более не верны.

Я не буду пытаться дать систематический ответ на эти вопросы. Несколько конкретных случаев рассматривается позднее (см. главу VI). Интуитивная идея здесь заключается в разбиении теории справедливости на две части. В первой, идеальной, части предполагается строгое согласие и разрабатываются принципы, характеризующие вполне упорядоченное общество при благоприятных обстоятельствах. Здесь рассматривается концепция совершенно справедливой базисной структуры и соответствующие обязанности и обязательства людей при ограничениях человеческой жизни. Главным образом меня заботит эта часть теории.

Неидеальная теория, вторая часть, разрабатывается после того, как выбрана идеальная концепция справедливости, и только после этого стороны задаются вопросом о том, какие принципы выбрать для менее благоприятных условий. Теория делится, как я уже указал, на две заметно различающиеся части. Первая состоит из принципов, определяющих приспособление к естественным ограничениям и историческим случайностям, а вторая — из принципов реагирования на несправедливость.

Если рассматривать теорию справедливости в целом, эта идеальная часть представляет концепцию справедливого общества, которого мы, если удастся, должны достичь. Существующие институты должны оцениваться в свете этой концепции и считаться несправедливыми в той степени, в которой они отходят от неё без достаточных оснований. Лексический порядок принципов определяет то, какие элементы идеала относительно более важны, а также правила приоритета, которые, исходя из такого упорядочивания, должны применяться также и к неидеальным случаям. Таким образом, у нас имеется естественная обязанность устранять, насколько это позволяют обстоятельства, любые несправедливости, начиная с наиболее серьёзных, которые определяются по степени отклонения от совершенной справедливости. Конечно, эта идея в высшей степени черновая. Мера отклонения от идеала определяется в основном с помощью интуиции. Тем не менее, в наших суждениях мы руководствуемся приоритетом, указываемым лексическим порядком. Если у нас имеется достаточно ясная картина того, что является справедливым, наши обдуманные убеждения в отношении справедливости могут приближаться друг к другу всё больше, хотя Мы и не можем точно сформулировать, как это происходит. Таким образом, хотя принципы справедливости и принадлежат теории идеального положения дел, они достаточно общие.

Некоторые разделы неидеальной теории можно проиллюстрировать с помощью различных примеров; кое-какие из них мы уже обсуждали. Ситуация одного типа — эта ситуация, где свобода менее распространена. Так как-никаких неравенств не существует, но всё здесь имеют скорее узкую, а не широкую свободу, этот вопрос можно оценить с точки зрения репрезентативного равного гражданина. Апеллировать к интересам этого репрезентативного человека при применении принципов справедливости — значит взывать к принципу общего интереса. (Об общем благе я думаю как о некоторых общих условиях, которые, в подходящем смысле — к равной выгоде каждого.) В некоторых предыдущих примерах встречалась менее распространённая свобода: регулирование свободы совести и свободы мысли способами, согласующимися с общественным порядком; к этой же категории относится и ограничение сферы действия мажоритарного правления (§ 34, 37). Эти ограничения проистекают из постоянных условий человеческой жизни, и следовательно, эти случаи принадлежат той части неидеальной теории, которая имеет дело с естественными ограничениями. Два приведённых примера — ограничение свободы нетерпимых и ограничения насилия со стороны соперничающих сект, принадлежат той части неидеальной теории, где рассматриваются проблемы частичного согласия. В каждом из этих четырёх случаев, однако, аргументация проводится с позиции репрезентативного гражданина. В соответствии с идеей лексического упорядочения, ограничения сферы распространения свободы предпринимаются во имя самой свободы и имеют результатом меньшую, но по-прежнему равную свободу.

Второй тип случаев — ситуация неравной свободы. Если одни имеют больше голосов, чем другие, политическая свобода неравна; то же самое верно, если голоса некоторых имеют гораздо больший вес, или какая-то часть общества вообще не имеет права голоса. Во многих исторических ситуациях меньшая политическая свобода может быть оправдана.

Возможно, нереалистичное объяснение Бурке (Burke) представительства было в какой-то степени обосновано в контексте общества XVIII века ²⁷. Если это так, то это отражает тот факт, что не все различные свободы занимают равное положение, поскольку несмотря на то, что неравная политическая свобода могла быть допустимой адаптацией к историческим ограничениям, крепостное право, рабство и религиозная нетерпимость такой адаптацией, безусловно, не были. Эти ограничения не оправдывают утрату свободы совести и прав, определяющих целостность личности. Доводы в пользу определённых политических свобод и прав честного равенства возможностей менее убедительны. Как я уже замечал (§ 11), может стать необходимым отказаться от части этих свобод, когда требуется преобразовать менее удачное общество в такое, где можно полностью насладиться всеми основными свободами. В условиях, которые нельзя немедленно изменить, может не оказаться способа установить эффективное использование этих свобод; но при этом, если возможно, следует реализовать сначала самые важные из них. В любом случае, принятие лексического упорядочения двух принципов не вынуждает нас отрицать, что осуществимость основных свобод зависит от обстоятельств. Мы должны, однако, быть уверены в том, что в ходе изменений устанавливаются социальные условия, в которых ограничения этих свобод больше не оправданы. Полное достижение их является, так сказать, встроенной долговременной тенденцией справедливой системы.

В этих замечаниях я предполагал, что компенсацию всегда должны получать те, у кого меньшая свобода. Мы всегда должны оценивать ситуацию с их точки зрения (что видно на примере конституционного собрания или законодательного органа). Именно это ограничение практически и определяет то, что рабство и крепостное право, во всяком случае, в известных их формах, терпимы лишь тогда, когда они освобождают от ещё худших несправедливостей. Могут существовать переходные случаи, когда обращение в рабство лучше, чем существующая практика. Представим, например, что города-государства, которые до сих пор не брали врагов в плен, а всегда их казнили, заключают соглашение брать вместо этого пленников в рабство. Хотя мы и не можем допустить институт рабства на тех основаниях, что большие выгоды одних перевешивают потери других, возможно, что в этих условиях, так как все рискуют попасть в плен на войне, такая форма рабства менее несправедлива, чем существующая практика. По крайней мере, это воображаемое рабство не является наследственным (представим, что это так), и оно принимается свободными гражданами более или менее равных городов-государств. Если к рабам относиться не слишком жестоко, то такие меры представляются оправданными, как улучшение существующих институтов. Предположительно, что со временем рабство вообще будет отменено, так как возвращение плененных членов сообщества предпочтительнее труда рабов. Но никакие подобные соображения, какими бы причудливыми они ни были, никоим образом не оправдывают наследственного рабства или крепостного права со ссылкой на естественные или исторические ограничения.

Более того, на этом этапе нельзя апеллировать к необходимости или, по крайней мере, к огромной выгоде этой рабской организации для более высоких форм культуры. Хак я буду утверждать далее, в исходном положении принцип совершенства был бы отвергнут (§ 50).

Заслуживает некоторого внимания и проблема патернализма, так как она была затронута в аргументации в пользу равной свободы и имеет отношение к меньшей свободе. В исходном положении стороны предполагают, что они — рациональные члены общества и в состоянии сами заботиться о собственных делах. Следовательно, они не признают никаких обязанностей по отношению к себе, так как это не является необходимым для содействия собственному благу. Но сразу же после выбора идеальной концепции они захотят застраховаться от той вероятности, что их способности и возможности окажутся непроявленными, как в случае с детьми, или же что в силу какого-либо несчастья или случайности они будут не в состоянии принимать решения в свою пользу, как в случаях с теми, кто серьёзно травмирован или у кого нарушена психика. Для них, кроме того, рациональным будет защититься также от собственных иррациональных склонностей, согласившись на систему наказаний, которые могут дать им достаточную мотивацию избегать глупых поступков, и приняв некоторые меры, предназначенные для исправления неудачных последствий их неблагоразумного поведения. Для этих случаев стороны принимают принципы, в соответствии с которыми другие имеют полномочия действовать от их имени и при необходимости не принимать в расчёт их нынешние желания; и стороны идут на это, признавая, что иногда у них нет способности рационально действовать себе во благо ²⁸.

Таким образом, принципы патернализма — это принципы, которые стороны признали бы в исходном положении, чтобы защитить себя от недостатка разума и воли в обществе. Другим даются полномочия (а иногда их просят) действовать от нашего имени и делать то, что мы бы делали сами, если бы были рациональными, причём эта передача полномочий вступает в силу только тогда, когда мы сами не можем заботиться о собственном благе. При принятии патерналистских решений необходимо руководствоваться собственными интересами и предпочтениями самого индивида, в той мере, в какой они не иррациональны, а при незнании их руководствоваться теорией первичных благ. Со всё большим убыванием нашего знания об индивиде мы делаем для него то, что делали бы для себя с точки зрения исходного положения. Мы пытаемся добиться для него того, чего он предположительно желает, чем бы это ни было. Мы должны быть в состоянии утверждать, что с развитием или восстановлением его рассудочных способностей он согласится с нашим решением, принятым от его имени, и согласится с нами в том, что мы делали для него самое лучшее.

Требование, чтобы тот другой человек признал со временем своё состояние, не является, конечно, достаточным, даже если это состояние нельзя подвергнуть рациональной критике. Так, представим двух индивидов, полностью владеющих своим рассудком и волей, которые придерживаются различных религиозных или философских взглядов; и представим, что существует некоторый психологический процесс, который склоняет каждого из них к точке зрения другого, несмотря на то, что они вовлечены в этот процесс вопреки их воле.

Предположим, что с течением времени они оба осознанно примут свои новые взгляды. Нам по-прежнему непозволительно подчинять их такой процедуре. Необходимы два добавочных условия: патерналистское вмешательство должно быть оправдано очевидной неспособностью или отсутствием рассудка и воли; и второе — оно должно руководствоваться принципами справедливости и тем, что известно о постоянных целях и предпочтениях субъекта, или же теорией первичных благ. Эти ограничения на введение и направленность патерналистских мер следуют из предпосылок исходного положения. Стороны хотят гарантировать целостность своей личности и своих конечных целей и верований, каковыми бы они ни были. Патерналистские принципы — это защита от нашей собственной иррациональности, и они ни в коем случае не должны интерпретироваться как право на покушение на чьи-либо убеждения и характер до тех пор, пока последние оставляют перспективы на достижение согласия. В более общем виде, методы обучения также должны учитывать эти ограничения (§ 78).

Своей силой справедливость как честность, похоже, обязана двум вещам: требованию, чтобы все неравенства оправдывались с точки зрения наименее преуспевших, и приоритету свободы. Эта пара ограничений отличает эту концепцию от интуитивизма и телеологических теорий. Принимая во внимание предыдущее обсуждение, мы можем переформулировать первый принцип справедливости и присоединить к нему соответствующее правило приоритета. Я полагаю, что эти изменения и дополнения не требуют объяснений. Принцип теперь выглядит следующим образом:

Первый принцип

Каждый индивид должен обладать равным правом в отношении наиболее общей системы равных основных свобод, совместимой с подобными системами свобод для всех.

Правило приоритета

Принципы справедливости должны располагаться в лексическом порядке, и следовательно, свобода может быть ограничена только во имя самой свободы. Существуют два случая:

• менее распространённая свобода должна укреплять всю систему свободы, разделяемую всеми, и
• свобода, меньшая, чем равная, должна быть приемлемой для граждан, обладающих этой меньшей свободой.

Возможно, имеет смысл повторить, что мне ещё предстоит изложить систематическую аргументацию в пользу правила приоритета, хотя я уже и проверил его в ряде важных случаев. Представляется, что оно достаточно хорошо соответствует нашим обдуманным убеждениям. Но аргументацию с точки зрения исходного положения я отложу до части третьей, когда можно будет рассмотреть договорную доктрину во всей её силе (§ 82).

§ 40. Кантианская интерпретация справедливости как честности

В основном я рассматривал содержание принципа равной свободы и значение определяемого им приоритета прав. На этом этапе представляется уместным отметить, что существует кантианская интерпретация концепции справедливости, из которой следует этот принцип. Эта интерпретация основывается на кантианском понятии автономии. Я полагаю ошибочным подчёркивать роль всеобщности и универсальности в этике Канта. То, что моральные принципы имеют общий и универсальный характер, вряд ли является его открытием; и как мы видели, эти условия, во всяком случае, не очень-то много нам дают. Невозможно создать теорию морали на таком хрупком основании, и следовательно, ограничивать обсуждение доктрины Канта этими понятиями — значит сводить её к тривиальностям. Действительную силу его взглядов нужно искать в другом ²⁹. Во-первых, он начинает с идеи о том, что моральные принципы являются предметом рационального выбора. Они определяют моральный закон, по которому люди рационально желают направлять своё поведение в этическом сообществе. Моральная философия становится исследованием концепции соответствующим образом определённого рационального решения и его последствий. Эта идея приводит к следующим результатам. Ведь как только мы представляем моральные принципы в виде законов царства целей, становится ясным, что эти принципы должны быть не только приемлемыми для всех, но также и публичными.

Наконец, Кант полагает, что это моральное законодательство должно быть принято в условиях, которые характеризуют людей в качестве свободных и рациональных существ. Описание исходного положения — это попытка интерпретации этой концепции. Я не хочу здесь давать эту интерпретацию на основе текстов Канта. Безусловно, некоторым захочется прочитать его по-другому. Возможно, последующие замечания лучше всего будет считать предложением увязать справедливость как честность с договорной традицией Канта и Руссо.

Кант считал, По моему мнению, что автономно человек действует лишь тогда, когда принципы его действий выбираются им как наиболее адекватное возможное выражение его природы свободного и рационального существа. Принципы, на которых основаны его действия, принимаются не в силу его положения в обществе или природных способностей, или же с учётом того конкретного типа общества, в котором он живёт, а также каких-то определённых вещей, которые ему выпало желать. Действовать в соответствии с такими принципами — значит действовать Гетерономно. Но занавес неведения лишает человека, находящегося в исходном положении, знания, которое позволяет ему выбрать Гетерономные принципы. Стороны приходят к своему выбору вместе, как свободные и равные рациональные существа, зная о существовании лишь тех условий, которые ведут к необходимости принципов справедливости.

Конечно, обоснование этих принципов расширяет концепцию Канта в различных отношениях. Например, добавляется та характеристика, что избранные принципы должны относиться к базисной структуре общества, а посылки, характеризующие эту структуру, должны использоваться для выведения принципов справедливости.

Но я полагаю, что это и другие дополнения достаточно естественны и не слишком расходятся с концепцией Канта, по крайней мере, если принимать во внимание все его труды по этике. Предположив, таким образом, что рассуждение в пользу этих принципов справедливости верно, мы можем сказать, что когда люди ведут себя в соответствии с этими принципами, они действуют в соответствии с принципами, которые, будучи рациональными и независимыми индивидами, они выбрали бы в исходном положении равенства. Принципы их действий не зависят от социальных или природных случайностей, не отражают они и пристрастности индивидов в отношении своего жизненного плана или устремлении, мотивирующих их поведение. Действуя в соответствии с этими принципами, люди проявляют свою природу свободных и равных рациональных существ, находящихся в общих условиях человеческой жизни. Ведь проявить свою природу в качестве существа определённого рода означает действовать в соответствии с принципами, которые были бы выбраны, если бы эта природа была решающим и определяющим фактором.

Конечно, выбор сторон в исходном положении подвержен ограничениям этой ситуации. Но когда мы сознательно действуем в соответствии с принципами справедливости при обычном ходе событий, мы намеренно принимаем ограничения исходного положения. Одна из причин заключается в том, что люди, которые так поступают и хотят так поступать, проявляют свою природу.

Принципы справедливости также являются аналогами категорических императивов, так как под категорическим императивом Кант понимает некоторый принцип поведения, который относится к человеку в силу его природы свободного и равного рационального существа. Верность этого принципа не предполагает наличия у индивида какого-то определённого желания или цели. Напротив, гипотетический императив это предполагает: он побуждает нас предпринимать определённые шаги в качестве эффективных средств для достижения определённой цели. Независимо от того, желаем ли мы какую-то конкретную вещь или это желание чего-то более общего, например приятных ощущений или удовольствий, соответствующий императив будет гипотетическим. Его применимость зависит от некоторой цели, которая вовсе не обязана выступать в качестве условия рациональности индивида. В обосновании этих двух принципов справедливости отсутствует предположение, что у сторон имеются определённые цели; учитывается лишь стремление к определённым первичным благам. Это такие вещи, стремиться к которым рационально, независимо от других имеющихся желаний. С учётом сущности человеческой природы, желание первичных благ — это часть рациональности; и хотя каждый имеет некоторую концепцию блага, ничего не известно о его конечных целях. Предпочтение первичных благ выводится, таким образом, лишь из самых общих предположений относительно рациональности и условий человеческой жизни. Действовать в соответствии с принципами справедливости означает действовать в соответствии с категорическими императивами в том смысле, что они применимы к нам независимо от наших конкретных целей. Это просто отражает тот факт, что никакие подобные случайности не являются посылками в этом выводе.

Мы можем также заметить, что мотивационная предпосылка взаимной незаинтересованности параллельна кантианскому понятию автономии и является ещё одним из доводов в пользу этого условия. До сих пор это предположение использовалось для характеристики условий справедливости и для получения ясной концепции, которой стороны руководствуются в своём рассуждении. Мы также видели, что понятие благожелательности, будучи понятием второго порядка, работает не слишком хорошо. Теперь мы можем добавить, что предположение о взаимной незаинтересованности должно обеспечить свободу в выборе системы конечных целей ³⁰. Свобода в принятии концепции блага ограничена только принципами, выведенными из доктрины, которая не налагает на эти концепции никаких предварительных ограничений. Предположение о взаимной незаинтересованности в исходном положении передаёт эту идею. Мы постулируем, что стороны имеют конфликтующие притязания в достаточно общем смысле. Если бы их цели были ограничены каким-либо конкретным образом, то с самого начала это выглядело бы произвольным ограничением свободы. Более того, если бы стороны воспринимались как альтруисты или как люди, преследующие определённого рода удовольствия, тогда выбранные принципы относились бы только к людям, чья свобода ограничивалась бы выбором, совместимым с альтруизмом или гедонизмом. Согласно нашей аргументации, принципы справедливости относятся ко всем людям с рациональными жизненными планами, независимо от их содержания, и эти принципы представляют собой соответствующие ограничения свободы. Таким образом, можно сказать, что ограничения на концепции блага являются результатом интерпретации договорной ситуации, которая не накладывает никаких предварительных ограничений на возможные желания людей. В пользу мотивационной посылки взаимной незаинтересованности существуют, таким образом, разнообразные доводы. Эта посылка является не только проявлением реализма в отношении условий справедливости или способом сделать теорию обозримой. Она также устанавливает связь с кантианской идеей автономии.

Существует, однако, одна трудность, которую необходимо прояснить. Её хорошо выразил Сиджвик ³¹. Он замечает, что в этике Канта нет ничего более удивительного, чем то, что человек реализует свою истинную сущность, когда действует, исходя из морального закона, в то время как если он позволит чувственным желаниям или случайным целям определять своё поведение, он подвластен законам природы. По мнению Сиджвика, эта мысль оказывается безрезультатной. Ему кажется, что в соответствии с точкой зрения Канта, жизни святого и негодяя равным образом являются результатом свободного выбора (со стороны ноуменальной сущности) и одинаково подвержены каузальным законам (как феноменальные сущности). Кант нигде не объясняет, почему негодяй не проявляет плохой жизнью своей характерной и свободно избранной сущности (self), в то время как святой проявляет свою характерную и свободно избранную сущность хорошей жизнью.

По-моему, возражение Сиджвика является убедительным в предположении, что Кант допускает два суждения — о том, что ноуменальное «я» может выбрать любой непротиворечивый набор принципов, и о том, что поведение в соответствии с этими принципами, каковыми бы они ни были, достаточно для характеристики выбора в качестве решения свободного и равного рационального существа. Кант должен был бы ответить, что, хотя поведение в соответствии с любым непротиворечивым набором принципов могло бы явиться результатом решения со стороны ноуменального «я», не все такие действия феноменального «я» характеризуют их как решения свободного и равного рационального существа. Недостающая часть аргументации относится к понятию «проявление» (expression).

Кант не показал, что поведение в соответствии с моральным законом проявляет нашу природу опознаваемыми способами, какими она не проявляется прк поведении в соответствии с противоположными принципами.

Я считаю, что этот недостаток исправляется с помощью концепции исходного положения. Существенно здесь то, что мы нуждаемся в аргументации, показывающей, какие именно принципы выбрали бы свободные и равные рациональные существа (если бы выбрали вообще); кроме того, эти принципы должны быть применимы на практике. Для того чтобы ответить на возражение Сиджвика, нужен чёткий ответ на этот вопрос. Я предлагаю считать исходное положение в важных отношениях уподобленным точке зрения, с которой ноуменальное «я» видит мир. В качестве ноуменальных сущностей стороны имеют полную свободу выбирать любые принципы, какие пожелают, но они также желают выразить свою природу рациональных и свободных членов интеллигибельной сферы, у которых есть именно эта самая свобода выбирать, то есть в качестве существ, которые могут таким образом рассматривать мир и проявить себя как члены общества в этой перспективе. Они должны решить, какие принципы, если им сознательно следовать и придерживаться в повседневной жизни, являются наиболее полным проявлением их независимости от природных и социальных случайностей. Теперь, если обоснование договорной доктрины верно, то эти принципы действительно являются принципами, определяющими моральный закон, или, точнее, принципами справедливости для институтов и индивидов.

Описание исходного положения напоминает точку зрения ноуменального «я» о том, что значит быть свободным и равным рациональным существом. Наша природа как таких существ выявляется при отражении ей условий, определяющих выбор принципов, на который мы пошли бы и согласно которому мы поступили бы. Таким образом, люди демонстрируют свою свободу, свою независимость от случайностей в природе и обществе, когда действуют способами, которые они признали бы в исходном положении.

Правильно понятое, таким образом, желание действовать справедливо частично проистекает из желания наиболее полно выразить то, что мы есть или чем можем быть, а именно — свободными и равными рациональными существами, имеющими свободу выбора. Я думаю, что именно по этой причине о ситуациях, когда не удаётся вести себя в соответствии с моральным законом, Кант говорит как о вызывающих стыд, а не чувство вины. И это понятно, так как для него поступать несправедливо означает поступать в манере, которая не выражает нашу природу свободного и равного рационального существа. Такие действия, следовательно, наносят удар по нашему самоуважению, нашему чувству собственного достоинства, а ощущением этой потери является стыд (§ 67). Мы вели себя так, будто принадлежим к низшему порядку, как будто мы — существа, чьи первые принципы определяются природными случайностями. Тот, кто считает моральную концепцию Канта концепцией закона и наказуемости, очень плохо его понимает. Главная цель Канта заключается в углублении и обосновании идеи Руссо, согласно которой свобода означает поведение в соответствии с законом, который мы принимаем для себя сами. А это ведёт не к этике суровой власти, но к этике взаимного уважения и самоуважения ³².

Исходное положение, таким образом, можно рассматривать как процедурную интерпретацию кантианской концепции автономии и категорического императива в рамках эмпирической теории. Принципы, управляющие царством целей — это принципы, которые были бы выбраны в этом положении, а описание этой ситуации позволяет нам объяснить смысл, в котором поведение в соответствии с этими принципами выражает нашу природу свободных и равных рациональных существ. Эти понятия более не являются трансцендентными и не имеющими объяснимых связей с человеческим поведением, так как процедурная концепция исходного положения позволяет нам установить такие связи. Конечно, в некоторых аспектах я разошёлся с Кантом. Я не могу здесь обсуждать эти вопросы, но два момента следует отметить. Я полагаю, что выбор человека как ноуменального «я» будет коллективным выбором. Сила положения о равенстве этой сущности — «я» — в том, что выбранные принципы должны быть приемлемы для других «я». Так как все они одинаково свободны и рациональны, они должны иметь равный голос в принятии публичных принципов этического сообщества. Это означает, что в качестве ноуменальной сущности каждый должен согласиться с этими принципами. Если бы им предложили согласиться на принципы негодяя, они не могли бы проявить свободу выбора, как бы сильно какое-либо отдельное «я» и не хотело это сделать. Позднее я попытаюсь определить ясный смысл, в котором это единодушное согласие лучше всего выражает природу даже отдельного «я» (§ 85). Оно никоим образом не отменяет интересов личности, как может показаться из-за коллективной природы выбора. Но пока я оставляю это в стороне.

Во-вторых, я всё время предполагал, что стороны знают, что они подвержены обстоятельствам человеческой жизни. Находясь в условиях справедливости, они находятся в одном мире с другими людьми, которые также сталкиваются с ограничениями, вызванными умеренной скудостью и конкурирующими притязаниями.

Человеческая свобода должна регулироваться принципами, выбранными в свете этих естественных ограничений. Таким образом, справедливость как честность — это теория человеческой справедливости, и среди её I посылок — элементарные факты о людях и их месте в природе. Свобода чистых разумов, не связанных с этими ограничениями (Бог и ангелы), выходит за рамки теории. Может показаться, что Кант предполагал, будто его доктрина приложима ко всем рациональным существам как таковым, и следовательно, что социальное положение людей в мире не должно играть роли в определении первых принципов справедливости. Если это так, то мы имеем ещё одно различие между справедливостью как честностью и теорией Канта.

Но кантианская интерпретация имеет целью представить интерпретацию не подлинной доктрины Канта, а скорее, справедливости как честности. Взгляду Канта присущи многие глубокие дуализмы, в частности, дуализм необходимого и случайного, формы и содержания, разума и желания, ноуменов и феноменов. Отказ от этих дуализмов, как он понимал их, для многих означает отказ от отличительных черт теории Канта. Я придерживаюсь иного мнения.

Его моральная концепция имеет характерную структуру, становящуюся более отчётливой, когда дуализмы рассматриваются не в том смысле, который он придавал им, и когда дуализмы обретают новую форму, а их моральная сила переформулируется в рамках эмпирической теории. То, что я называю кантианской интерпретацией, указывает способ, каким это может быть сделано.